Δικηγορικό γραφείο

ΑΡΙΘΜΟΣ 2092/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου,

Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου-Εισηγήτρια και Βασιλική Μπαζάκη-Δρακούλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Σεπτεμβρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Χαράλαμπου Βουρλιώτη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση itlawyers του αναιρεσείοντα – κατηγορουμένου, κατοίκου ... Αττικής, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Μουζακίτη, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ.6822/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20-2-2017 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 442/2017.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναίρεσης,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 20-2-2017 αίτηση αναίρεσης της υπ’ αρ. 6822/2016 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων (άρθρο 348Α παρ.2 ΠΚ) και καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης 2 ετών, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία (3) έτη, και σε χρηματική ποινή 50.000 ευρώ, ασκήθηκε νομότυπα, εμπρόθεσμα. Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.

I. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 348Α παρ. 2 και 3 ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 2 παρ. 10 του ν.3625/2007 και ίσχυαν κατά τον αναφερόμενο ως χρόνο τέλεσης της ένδικης πράξης (12-7-2011), << 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με τη χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο>>. itlawyers.gr

Με τις διατάξεις του ως άνω άρθρου 348Α ΠΚ, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 6 του ν.3160/2002, ποινικοποιήθηκε η πορνογραφία κατά ανηλίκων, το σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια δε της ως άνω διάταξης, δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό, με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, ανεξαρτήτως φύλου (ΑΠ 770/2015). Ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να το διαθέσει πραγματικά και αν ακόμη προορίζεται για προσωπική χρήση του δράστη (ΑΠ 1145 / 2008, 1648/2016). Μετά δε την τροποποίηση του άρθρου 348 Α ΠΚ από τον ως άνω ν.3625/2007, ήτοι από 24- 12-2007 ημερομηνία ισχύος αυτού, για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αυτού αρκεί η απλή κατοχή, αγορά μεταφορά πορνογραφικού υλικού ανηλίκου, χωρίς να απαιτείται πλέον σκοπός κερδοσκοπίας αυτού, όπως προηγουμένως.(ΑΠ 1517/2016).

Από τις άνω διατάξεις προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 348Α παρ.2 ΠΚ, δεν αρκεί ο απλός χαρακτηρισμός ενός αρχείου ως " πορνογραφία ανηλίκων" με βάση μόνο την ηλικία του απεικονιζόμενου προσώπου αλλά το υλικό αυτό, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου, πρέπει ειδικώς να απεικονίζει το σώμα του ανηλίκου κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση καθώς και την πραγματική ή εικονική πράξη που διενεργείται από ή με ανήλικο.

II. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των αποδειχθέντων περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της (ΑΠ 8/2017, ΑΠ 226/16). Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω και κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου ξεχωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχέτισης, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ( ΑΠ 43/2016, 319/2015 ).

Στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν κατ' έφεση Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη με αριθμό 6822/2016 απόφασή του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ' είδος, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα : « Ο κατηγορούμενος, στις 12 Ιουλίου 2011 και από ώρα 13:54:14 έως και 13:59:42, δηλ. για χρονικό διάστημα πέντε λεπτών της ώρας και είκοσι οκτώ (28) δευτερολέπτων, εντός της μισθωμένης πατρικής οικίας επί της οδού    , στην        Αττικής, όπου κατοικούσαν αυτός και οι προαναφερθέντες γονείς του, με πρόθεση προμηθεύτηκε και κατείχε στον εσωτερικό σκληρό δίσκο του ηλεκτρονικού υπολογιστή (Η/Υ) του μάρκας <>, με σειριακό αριθμό (S/N) itlawyers 7180843, μέσω της IP διεύθυνσης με αριθμό 85.73.86.72 και του λογισμικού προγράμματος ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία , το οποίο ήταν πρόσφορο για διαμοιρασμό του κατωτέρω βίντεο σε άλλους χρήστες αυτού (=του προγράμματος ), ένα βίντεο υλικού πορνογραφίας ανηλίκων, αποτελούμενο από τα έξι (6) αρχεία βίντεο, που αναφέρονται στην από 22-11-2013 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης της Διεύθυνσης Εγκληματολογιών Ερευνών (Δ.Ε.Ε.) του αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, εργαστήριο εξέτασης πειστηρίων υπολογιστικών συστημάτων, τα οποία αποτελούσαν μέρη (parts) ενός ενιαίου αρχείου πορνογραφίας ανηλίκων, κατακερματισθέν εξ αρχής στα έξι (6) μέρη. Αυτό αποδεικνύεται από την με ημερομηνία 23-11-2011 επιστολή της ΙΝΤΕΡΠΟΛ ΒΙΣΜΠΑΝΤΕΝ, Εθνική Κεντρική Υπηρεσία της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας για Διεθνή Οργανισμό Εγκληματολογικής Αστυνομίας (ΙΚΡΟ) -Ιντερπόλ προς τη Ιντερπόλ Αθήνας - η οκοία αναγνώσθηκε στο ακροατήριο στην από 31-1-2012 επίσημη μετάφρασή της από τη μεταφράστρια Ε.Τσανκλή της Μεταφραστικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών της Ελλάδος και η οποία επιστολή αποτέλεσε το έναυσμα για την έρευνα και τον εντοπισμό του κατηγορουμένου από τις ελληνικές αρχές -, στην οποία αναφέρεται ρητά μεταξύ των άλλων: <<Το γραφείο διενήργησε έρευνα για το κάτωθι αρχείο παιδικής πορνογραφίας :Frifain- PEDO- NEW -SENE- 2011- (hthc)-julia- 8yo-Lisa-4yo-Mike-7yo- rape- suck -fuck - cumm shot -30min - hice - have more.wmr. Πριν από αυτό, εντοπίσθηκε ο κατακερματισμός αρχείου ( e-Donkey 2000 harh) του σχετικού αρχείου 308c9e3650ec52ee9049bc1 hc4108elf. Με τον κατακερματισμό αρχείου ξεκίνησε η έρευνα στο δίκτυο e Donkey. Το όνομα του αρχείου μπορεί να διαφέρει από τις συγκεκριμένες προσφορές , αλλά αυτό άσχετο καθώς ο κατακερματισμός αρχείου και κατά συνέπεια του περιεχομένου του αρχείου είναι πάντοτε ο ίδιος>>. Συνεπώς είναι απορριπτέοι 1) ως νόμω αβάσιμος ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι τελούσε, τάχα, σε πραγματική πλάνη όταν , διότι θεωρούσε -· ότι επρόκειτο για αρχεία πορνογραφίας ενηλίκων και ότι, τάχα, τα έξι (6) τμήματα αρχείου βίντεο καταδεικνύουν ότι αποτελούν τμήματα αρχείου, του οποίου η λήψη δεν ολοκληρώθηκε ποτέ, αφού το ενιαίο βίντεο είχε εξ αρχής κατακερματισθεί σε έξι (6) μέρη (parts) προς αποθήκευση από τους χρήστες μέσω του 2) ως ουσιαστικά αβάσιμος ο υπερασπιστικός ισχυρισμός που υποβλήθηκε δια του μάρτυρος υπερασπίσεως     ότι τα έξι (6) βίντεο είναι μέρη του όλου αρχείου, του οποίου η λήψη δεν ολοκληρώθηκε ποτέ. Εν συνεχεία της ανωτέρω από 23-11-2011 επιστολής εξεδόθη η υπ' αρ. Α62α/12 από 19-1-12 εισαγγελική διάταξη, με την οποία διατάχθηκε η άρση του απορρήτου των εν αυτή (=διατάξει) αναφερομένων είκοσι δύο (22) διευθύνσεων IP (IP address- internet protocol address που αποτελεί τη ταυτότητα σύνδεσης του χρήστη στο διαδίκτυο ), η εικοστή πρώτη των οποίων είναι αυτή του κατηγορουμένου. Η εισαγγελική διάταξη επικυρώθηκε με το υπ'αρ. 682/2012 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και σε απάντηση αυτής ο ΟΤΕ ΑΕ με το υπ' αρ. πρωτ. 09/ΑΠ/412, από 14-2-12, έγγραφό του περί παροχής στοιχείων ανέφερε ότι ο συνδρομητής του ΟΤΕ που χρησιμοποιεί την IP διεύθυνση με αριθμό 85.73.86.72, είναι ο πατέρας του κατηγορουμένου                , επί της οδού              , στην                Αττικής, με αριθμό τηλεφώνου                 . Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι ο πατέρας του κατηγορουμένου ήταν απλώς συνδρομητής ενώ ο πραγματικός χρήστης, που έλαβε και αποθήκευσε το προαναφερθέν βίντεο με πορνογραφία ανηλίκων, συνολικής διάρκειας πέντε (5) λεπτών της ώρας και 28 δευτερολέπτων, ήταν ο κατηγορούμενος υιός του ., ηλικίας τότε, στις 12 Ιουλίου 2011, τριάντα (30) ετών, ως γεννηθείς το 1981. Επομένως αυτός πρέπει να κηρυχθεί ένοχος του πλημμελήματος της εκ προθέσεως προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω πληροφοριακών συστημάτων, που προβλέπεται και τιμωρείται από το άρθρο 348Α παρ.2 ΠΚ>>.

Ακολούθως το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι :.

Με τις παραδοχές όμως αυτές, το ως άνω Δικαστήριο, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, ιδρυομένου του προβλεπόμενου από το άρθρο 510 παρ.1 Δ του ΚΠΔ λόγου αναίρεσης, καθόσον σε κανένα σημείο της εν λόγω απόφασης, όπως το σκεπτικό και το διατακτικό αυτής αλληλοσυμπληρώνονται, δεν γίνεται αναφορά σε συγκεκριμένο υλικό παιδικής πορνογραφίας, με την έννοια της παρ.3 του άρθρου 348Α ΠΚ, και δεν εξειδικεύονται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος του άρθρου 348Α. Ειδικότερα, δεν προσδιορίζεται το περιεχόμενο των επιλήψιμων αρχείων, εάν δηλ. σ' αυτά υπάρχει αναπαράσταση ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματική ή εικονική ασελγής πράξη που διενεργείται από ή με ανήλικο, ώστε να κριθεί εάν το περιεχόμενο αυτό συνιστά υλικό παιδικής πορνογραφίας, όπως αυτό ορίζεται στην παρ. 3 του άρθρου 348Α ΠΚ. Η απλή αναφορά , χωρίς οποιαδήποτε εξειδίκευση των εικόνων που περιέχονται, δεν αρκεί ώστε να είναι ευχερής ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής υπαγωγής στον κανόνα δικαίου του άρθρου 348Α ΠΚ.

Συνεπώς, θα πρέπει να γίνει δεκτός ο εκ του άρθρου 510παρ.1Δ ΚΠΔ λόγος αναίρεσης, παρελκομένης της έρευνας των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, οι οποίοι είχαν δικάσει προηγουμένως (519 ΚΠΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αρ. 6822/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Δεκεμβρίου 2017.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ     Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ