Δικηγορικό γραφείο

Αναμονή έκδοσης απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου

Αριθμός 643/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αβροκόμη Θούα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρτεμισία Παναγιώτου -Εισηγήτρια, Γεώργιο Αναστασάκο, Ευφροσύνη Καλογεράτου -Ευαγγέλου και Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Ιανουαρίου 2020, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ. Κ. του Γ., κατοίκου ... που παρέστη με την ιδιότητα του ως δικηγόρος αλλά και με τον πληρεξούσιο δικηγόρο ου Αθανάσιο Ζαχαριάδη, για αναίρεση της υπ'αριθ.100-101/2019 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθμ. πρωτ. 9054/3-9-2019 αίτησή του αναιρέσεως, καθώς και στους από 3-1-2020 προσθέτους λόγους αυτής, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1252/19.

Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και τον αναιρεσείοντα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 3-9-2019 και με αριθμό γενικού πρωτ. 9054/3-9-2019 αίτηση-δήλωση του Χ. Κ. του Γ. για αναίρεση της υπ'αριθμ. 100-101/2019 καταδικαστικής απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης καθώς και οι από 3-1-2020 πρόσθετοι λόγοι, που κατατέθηκαν με χωριστό δικόγραφο στις 3-1-2020, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να συνεκδικαστούν ως συναφείς.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 1, 2, 3 και 4 του Π.Κ., όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 6 του Νόμου 3064/2002 και εν συνεχεία αντικαταστάθηκε με το όρθρο 2 παρ. 10 του Νόμου 3625/2007, με τον οποίον κυρώθηκε το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Παιδιού, σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και οι περιπτώσεις α και β της παρ. 4 συμπληρώθηκαν από το όρθρο 3 παρ. 11 και 12, αντίστοιχα, του Α' Κεφαλαίου του Νόμου 3727/2008 και ίσχυε κατά το χρόνο που φέρεται ότι τελέστηκε η ένδικη πράξη (3-7-2010 έως 5-11-2010), "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με την χρήση διαδικτύου, (ήδη κατ'άρθρο 348 Α του νέου ΠΚ μέσω πληροφοριακών συστημάτων) τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς (ήδη γενετήσιας) πράξεως που διενεργείται από ή με ανήλικο. 4. Οι πράξεις της πρώτης και της δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και με χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσεως βίας ανηλίκου ή με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Αν η πράξη της περιπτώσεως β είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, αν δε αυτή είχε αποτέλεσμα τον θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι οι βασικές μορφές του εγκλήματος περιγράφονται στις παρ. 1 και 2 του ανωτέρω άρθρου και τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος. Με την παρ. 2 προβλέπεται βαρύτερη τιμωρία για τις πράξεις της παραγωγής, προσφοράς, πωλήσεως ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέσεως, διανομής, διαβιβάσεως, αγοράς, προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, καθώς και της διανομής πληροφοριών, αν αυτές τελέσθηκαν μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή ή του διαδικτύου και ήδη μέσω πληροφοριακών συστημάτων. Οι ως άνω πράξεις εκτιμώνται ως επιβαρυντικές, λόγω της μεγάλης ευχέρειας προσβάσεως στο διαδίκτυο. Ως παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού. Προμήθεια είναι η εξασφάλιση υλικού παιδικής πορνογραφίας και για προσωπική χρήση του δράστη ακόμη, και κατοχή θεωρείται η φυσική εξουσία του δράστη, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέσει αυτό πραγματικά . Με την παρ. 4 του προαναφερόμενου άρθρου εισάγονται οι εξής αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις: α) αν οι πράξεις των παρ. 1 και 2 τελέσθηκαν κατ1 επάγγελμα ή κατά συνήθεια (ήδη δε, μετά την απάλειψη της κατά συνήθεια τέλεσης της πράξης από τη διάταξη του άρθρου 13 του νέου ΠΚ, μόνο κατ'επάγγελμα) και β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται, πλην άλλων, με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Η προμήθεια και κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, που αποκτάται ελεύθερα από τον χρήστη του διαδικτύου με σποραδικές επισκέψεις στις ιστοσελίδες αυτού και η διαφύλαξη (αποθήκευση) τούτου, είτε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή είτε σε άλλους υλικούς φορείς (Cd- Rom κ.λ.π.), για αποκλειστικά του ιδίου χρήση, είτε προς ικανοποίηση της περιέργειάς του είτε ακόμη προς διέγερση των όποιων φαντασιώσεων ή γενετήσιων διαστροφών του, δεν αναβαθμίζει αυτόματα την πράξη σε κακουργηματική, εάν συγχρόνως δεν συντρέχουν ορισμένα ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως, αξιοποιήσεως, διαθέσεως ή περαιτέρω διακινήσεως του υλικού αυτού σε τρίτους μέσω e-mail, φωτογραφιών και Cd-Rom ή ανταλλαγής των φωτογραφιών και των βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδικτύου ή, τέλος, συνεργασίας με άλλους χρήστες του διαδικτύου για εμπλουτισμό και "βελτίωση" του υλικού, ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διαδόσεως και μεταδόσεως της πορνογραφίας ανηλίκων. Διότι, σε αντίθετη περίπτωση, η γενίκευση της κατηγορίας για κάθε επίσκεψη σε ιστοσελίδα αυτού του περιεχομένου οδηγεί σε κίνδυνο ποινικοποιήσεως, με την βαρύτερη μάλιστα μορφή, της ελεύθερης χρήσεως του διαδικτύου, ακόμη και για λόγους περιέργειας ή από τύχη, γεγονός που δεν ανήκε στις προθέσεις του νομοθέτη (ΑΠ 1133/2018, ΑΠ 1648/2016). Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ'ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο, που την εξέδωσε, συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων ή μαρτυρικών καταθέσεων. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού προς το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα κατ' είδος γενικά, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά και χωρίς να απαιτείται να αναφέρεται από ποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο προέκυψε η καθεμία παραδοχή. Ειδικά ως προς το δόλο που απαιτείται κατά κανόνα, σύμφωνα με το όρθρο 26 παρ. 1 του ΠΚ, προς στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως των κακουργημάτων και πλημμελημάτων και συνίσταται, κατά το άρθρο 27 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, στην θέληση της παραγωγής των περιστατικών, που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια κάποιας αξιόποινης πράξεως, δεν είναι κατ' αρχήν ανάγκη να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτήν. Όταν όμως αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η "εν γνώσει" ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω "σκοπού" (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση) τότε η αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στα στοιχεία αυτά. Περαιτέρω, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά που δέχθηκε στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, καθώς και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τα περιστατικά εκείνα που προέκυψαν και είναι απαραίτητα για την εφαρμογή της συγκεκριμένης ποινικής διατάξεως ή ακόμη στην απόφαση υπάρχει έλλειψη κάποιου από τα κατά νόμο αναγκαία περιστατικά ή αντίφαση μεταξύ τους ή με το διατακτικό κατά τέτοιο τρόπο που να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος της ορθής ή όχι υπαγωγής αυτών στο νόμο και να στερείται έτσι η απόφαση νόμιμης βάσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 100- 101/2019 απόφασή του, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο για πορνογραφία ανηλίκων ηλικίας κάτω των 15 ετών και, μετά την αναγνώριση της συνδρομής στο πρόσωπο του των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 α' και ε' ΠΚ, τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης 3 ετών, την οποία ανέστειλε για τρία έτη. Στο σκεπτικό της απόφασης αυτής, το δικαστήριο , μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που λεπτομερώς αναφέρονται στο προοίμιο αυτού κατ' είδος, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη ως προς τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος στη Θεσσαλονίκη και στο επί της οδού ..., γραφείο του, κατά το χρονικό διάστημα από 30.7.2010 έως 5.11.2010, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με τη χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και τη σύνδεση αυτού στο διαδίκτυο, κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια του νόμου, ήτοι πολλαπλές αναπαραστάσεις και αποτυπώσεις, σε ηλεκτρονικούς και υλικούς φορείς, του σώματος ή και γεννητικών οργάνων ανηλίκων, κατά τρόπο που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και ασελγών πράξεων που διενεργούνται από και με ανηλίκους, γνωρίζοντας ότι η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15° έτος. Ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από 30.7.2010 έως 5.11.2010, στη Θεσσαλονίκη και στο άνω γραφείο του, μέσω του ηλεκτρονικού υπολογιστή του με τη χρήση του διαδικτύου και έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "... TURBO", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων "...", κατείχε επτά (7) αρχεία, τα οποία κατά την αναπαραγωγή τους απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ασελγείς πράξεις (πεολειχίες, ετεροαυνανισμό κλπ) ή και τα γεννητικά τους όργανα, κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση. Την 5.11.2010, σε γενόμενο έλεγχο των αστυνομικών του Τμήματος Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος στον υπολογιστή του γραφείου του, βρέθηκαν επίσης αποθηκευμένα σε φακέλους πλέον των πεντακοσίων (500) Βίντεο αρχείων και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών που απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ή να ανέχονται ασελγείς πράξεις, όλες δε τις άνω πράξεις του τις τέλεσε γνωρίζοντας ότι η παραγωγή αυτού του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδεόταν με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15° έτος της ηλικίας τους. Το τελευταίο γεγονός αποδεικνύεται, χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, από την απλή δια γυμνού οφθαλμού επισκόπηση των ευρεθέντων αποθηκευμένων στον υπολογιστή του απεικονίσεων, που συνοδεύουν στην αναγνωσθείσα, διαταχθείσα από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, έκθεση πραγματογνωμοσύνης και δη στα επισκοπηθέντα συνημμένα σ' αυτήν επίσης παραρτήματα, στις οποίες περιλαμβάνονται ασελγείς πράξεις με ανηλίκους καταφανώς νηπιακής ηλικίας, Ομοίως από την ίδια επισκόπηση αποδεικνύεται πως οι απεικονίσεις αυτές του υλικού παιδικής πορνογραφίας αντικατοπτρίζουν πραγματική λήψη των ως άνω παραστάσεων από τους παραγωγούς τους και όχι έργο που παρήχθη τεχνητώς χωρίς να απεικονίζει πραγματικές παραστάσεις (κινούμενα σχέδια, animation κλπ). Επομένως ο ισχυρισμός περί πραγματικής πλάνης, που προβλήθηκε από τους συνηγόρους του κατηγορουμένου είναι απορριπτέος. Περαιτέρω, κατά την έρευνα, που διενεργήθηκε στον ευρεθέντα στο γραφείο του υπολογιστή του κατηγορουμένου κατασχέθηκε σκληρός δίσκος, μάρκας Seagate, με την ονομασία Evl-HD, χωρητικότητας 250gb, με διαμερίσματα "1st partition" (πρώτη κατάτμηση: C7) και "2st partition" (δεύτερη κατάτμηση: EV). Ο δίσκος αυτός, σύμφωνα με την από 12-3-2014 τεχνική έκθεση, ήταν ο νέος δίσκος που εγκαταστάθηκε στον υπολογιστή του κατηγορουμένου την 1-10-2009. Στον ανωτέρω δίσκο εντοπίστηκαν υποφάκελοι αποθήκευσης των αρχείων παιδικής πορνογραφίας, ευρισκόμενοι στη διαδρομή ... της δεύτερης κατάτμησης. Ο αρνητικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι αγνοούσε την ύπαρξη και αποθήκευση των ανωτέρω βίντεο και φωτογραφιών στον υπολογιστή του, αυτά αποτελούν δε έργο τρίτου προσώπου, που χρησιμοποίησε ή παρενέβη στον υπολογιστή του εν αγνοία του ιδίου, αναιρείται πλήρως από το αποδειχθέν επίσης γεγονός ότι στη διαδρομή όπου ήταν αποθηκευμένοι οι υποφάκελοι με τα παραπάνω ευρήματα, ήταν αποθηκευμένα και αρχεία νομικού περιεχομένου, τα οποία ο ίδιος συνέτασσε και επεξεργαζόταν με μεγάλη συχνότητα (βλ. και σελ. 4 της έκθεσης εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης) στο πλαίσιο της επαγγελματικής του ενασχόλησης, ώστε να αποκλείεται ο μη εντοπισμός και έρευνα των ως άνω υποφακέλων εκ μέρους του κατά τη διαδικασία εντοπισμού, ανοίγματος, θέασης και αποθήκευσης των επαγγελματικών του αρχείων. Συγκεκριμένα δε στην πρώτη κατάτμηση (C) βρέθηκε σημαντικός αριθμός συντομεύσεων που σχετίζονται με τα ευρήματα της έκθεσης και συγκεκριμένα στον υποφάκελο "..." βρέθηκαν αρχεία συντόμευσης, η ανάλυση των οποίων καταδεικνύει θέαση αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων από το χρήστη της πρώτης κατάτμησης. Τη δεύτερη δε κατάτμηση (Ε), στην οποία υπήρχε πλήθος αρχείων παιδικής πορνογραφίας, κρυπτογραφημένα μάλιστα με τη μέθοδο Encrypted File System, τη χρησιμοποιούσε ο κατηγορούμενος ως δευτερεύοντα χώρο αποθήκευσης και ήταν και αυτή ορατή και απολύτως διαθέσιμη στον χρήστη (βλ. έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης). Η προαναφερόμενη μέθοδος κρυπτογράφησης δεν σχετίζεται με αυτοματοποιημένη διαδικασία ή με το διαδίκτυο και επομένως δεν δύναται να εφαρμοσθεί από τρίτο απομακρυσμένο "εισβολέα". Αυτή η, αποδεικνυόμενη αβάσιμη, εκδοχή τρίτου απομακρυσμένου "εισβολέα" η οποία υποστηρίζεται, μεταξύ άλλων, προκειμένου να ερμηνευθούν τα ευρήματα, από την τεχνική γνωμάτευση του Χ. Γ. (εξετασθέντος και ως μάρτυρος υπεράσπισης), αποκρούεται επιπροσθέτως και από την κατάθεση του μάρτυρα αστυνομικού Μ. Π., ο οποίος διαθέτει εξειδικευμένες γνώσεις υπολογιστών και ασχολήθηκε επί σειρά ετών με τον εντοπισμό χρηστών παιδικής πορνογραφίας. Αυτός, εξεταζόμενος κατ'αντιπαράσταση με τον μάρτυρα υπεράσπισης Γ., κατέθεσε πως δεν διαπιστώθηκε εισβολή τέτοιου τρίτου. Ο κατηγορούμενος γνώριζε την ύπαρξη και αποθήκευση των αρχείων παιδικής πορνογραφίας που κατείχε, έχοντας συνεχή δυνατότητα πρόσβασης και επέμβασης σ'αυτά, τέτοια βρέθηκαν δε όχι μόνο στα πειστήρια που κατασχέθηκαν στο γραφείο του αλλά και στην οικία του (στο laptop όπου είχαν επίσης αντιγραφεί, χωρίς όμως να προκύπτει περαιτέρω χρήση τους από αυτό το πειστήριο). Τα αρχεία δε στον υπολογιστή του γραφείου του δεν ήταν αποθηκευμένα σε ένα μόνο φάκελο, αλλά είχε γίνει μεταφορά τους σε διάφορους φακέλους, γεγονός που αποδεικνύει μεθοδική ενασχόληση, προκειμένου να γίνει συστηματική αποθήκευση τους σε διάφορα σημεία του υπολογιστή, αφού το πρόγραμμα διαμοιρασμού αρχείων ... turbo, το οποίο χρησιμοποιείται για την αρχική πρόσβαση και μεταφόρτωση τους, δεν έχει τη δυνατότητα να αποθηκεύει σε διαφορετικούς φακέλους και αρχικά αποθήκευε μόνο στον κύριο προσωπικό του φάκελο αποθήκευσης με την ονομασία K. Η τεχνική έκθεση εξάλλου του εξετασθέντος και ως μάρτυρος Κ. Μ., που συντάχθηκε επίσης κατόπιν εντολής (ανάθεσης) του κατηγορουμένου διαπιστώνει και αυτή ότι υπάρχει αρκετή δραστηριότητα στους δίσκους του κατηγορουμένου στον υπολογιστή του γραφείου, με κατεβάσματα και προβολές παράνομων αρχείων, πλην όμως αυτή αποπειράται να τα αποδώσει τη δραστηριότητα αυτή σε ενέργειες άγνωστου δράστη που είχε άμεση πρόσβαση στη χρήση του υπολογιστή του, χωρίς ο κατηγορούμενος να το γνωρίζει. Αυτή η εκδοχή αποκρούεται πλήρως από το γεγονός ότι ο εντοπισμός του πλήθους των καταγεγραμμένων αρχείων παιδικής πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του κατηγορουμένου, όπου αυτός επεξεργαζόταν και αποθήκευε και αρχεία επαγγελματικού περιεχομένου που επεξεργαζόταν δεν ήταν δυνατό να διαλάθει της προσοχής του κατά τα προαναφερόμενα. Περαιτέρω και οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου ότι κατά ορισμένους χρόνους, κατά τους οποίους διαπιστώθηκε ότι κατέβαινε υλικό πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του, ο ίδιος αποδεδειγμένα απουσίαζε από αυτό δεν είναι δυνατό να οδηγήσουν το δικαστήριο σε διαφορετική κρίση αφού, όπως κατατέθηκε και από τον μάρτυρα Μ. Π. το πρόγραμμα με το οποίο κατεβαίνουν αυτά τα αρχεία, δεν απαιτεί την παρουσία του χρήστη, αλλά είναι δυνατόν να προγραμματιστεί να λειτουργεί και μόνο του, ο δε υπολογιστής του κατηγορουμένου παρέμενε ανοικτός τις περισσότερες ώρες, έστω και αν αυτός απουσίαζε από το γραφείο του. Η κρίση αυτή του δικαστηρίου ενισχύεται και από το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εξ αρχής μεν αποπειράθηκε να επιρρίψει την ευθύνη για την κατοχή του ως άνω υλικού σε τρίτα πρόσωπα συνεργάτες του, που μπορούσαν να έχουν πρόσβαση στο γραφείο του και στον υπολογιστή του, αυτό όμως το έπραξε εντελώς αορίστως (και μάλιστα κατά τον κρίσιμο αρχικό χρόνο της έρευνας, οπότε θα μπορούσε αυτή να στραφεί και προς άλλες κατευθύνσεις, εάν ο κατηγορούμενος παρείχε οποιαδήποτε συγκεκριμένα στοιχεία), για πρώτη δε φορά ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, μετά από επανειλημμένες ερωτήσεις της έδρας, δέχθηκε να δηλώσει ποιοι ήταν οι συνεργάτες του. Στην κρινόμενη δε περίπτωση το δικαστήριο δέχεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 348Α, διότι για την κακουργηματική μορφή της κατοχής υλικού πορνογραφίας ανηλίκων, όπως σαφώς συνάγεται από το κείμενο της παραπάνω διάταξης, αρκεί ότι η παραγωγή του υλικού αυτού συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων, που δεν είχαν συμπληρώσει το 15° έτος της ηλικίας τους, και ότι ο κατηγορούμενος το γνώριζε, χωρίς να απαιτείται να είναι ο ίδιος ο παραγωγός του, η ρύθμιση δε με το ανωτέρω περιεχόμενο αποτελεί συνειδητή επιλογή του έλληνα νομοθέτη. Επομένως πρέπει το αίτημα περί μετατροπής της κατηγορίας σε πλημμέλημα να απορριφθεί και ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πράξης της κατοχής υλικού πορνογραφίας ανηλίκων υπό την ανωτέρω κακουργηματική της μορφή. Από τα ίδια όμως ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείχθηκε και καταλείπονται στο δικαστήριο αμφιβολίες ως προς την τέλεση της πράξης της διάθεσης του υλικού παιδικής πορνογραφίας εκ μέρους του κατηγορουμένου. Ο μάρτυρας κατηγορίας Μ. Π. κατέθεσε σε σχετική ερώτηση του δικαστηρίου ότι, αν θυμάται καλά, δεν υπάρχει κάποιο στοιχείο ως προς τη διάθεση του υλικού σε τρίτους εκ μέρους του κατηγορουμένου. Τέτοια διάθεση δεν διαπιστώθηκε να γίνεται από τα αποθηκευμένα αρχεία του κατηγορουμένου, ο δε αυτοματοποιημένος από το ανωτέρω λογισμικό ("... TURBO") διαμοιρασμός, που γίνεται αποκλειστικώς κατά τα κατέβασμά τους, δεν αποδείχθηκε ότι καλυπτόταν από το υποκειμενικό στοιχείο του δόλου στο πρόσωπο του κατηγορουμένου από μόνη τη μη απενεργοποίηση της σχετικής επιλογής. Επομένως ως προς την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο πράξη της διάθεσης πρέπει αυτός να κηρυχθεί αθώος. Το Δικαστήριο, ενόψει του χορηγηθέντος από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου (άρθρο 84 παρ. 2 εδ. α' του Π.Κ.), πρέπει να χορηγήσει και πάλι στον κατηγορούμενο• εκκαλούντα το ελαφρυντικό αυτό, διότι είναι ανεπίτρεπτη η χειροτέρευση της θέσης του κατ' άρθρο 470 Κ.Π.Δ.". Στη συνέχεια το Δικαστήριο κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας και αθώο της διάθεσης αυτού και συγκεκριμένα του ότι: "Στη Θεσσαλονίκη και στο επί της οδού ... γραφείο του, κατά το χρονικό διάστημα από 30.7.2010 έως 5.11.2010, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με τη χρήση συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και τη σύνδεση αυτού στο διαδίκτυο, διέθετε σε τρίτους και κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας κατά την έννοια του νόμου, ήχοι πολλαπλές αναπαραστάσεις και αποτυπώσεις, σε ηλεκτρονικούς και υλικούς φορείς, του σώματος (και γεννητικών οργάνων) ανηλίκων, κατά τρόπο που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και ασελγών πράξεων που διενεργούνται από και με ανηλίκους, γνωρίζοντας ότι η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15° έτος. Ειδικότερα κατά το χρονικό διάστημα από 30.7.2010 έως 5.11.2010, στη Θεσσαλονίκη και στο άνω γραφείο του, μέσω του ηλεκτρονικού υπολογιστή του με τη χρήση του διαδικτύου και έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "... TURBO", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων "...", κατείχε και διέθετε σε τρίτους χρήστες του διαδικτύου επτά (7) αρχεία, τα οποία κατά την αναπαραγωγή τους απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ασελγείς πράξεις κατά τρόπο που προδήλως αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση (πεολειχίες, ετεροαυνανισμό κλπ). Τέλος, την 5.11.2010 σε γενόμενο έλεγχο των αστυνομικών του Τμήματος Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος στον υπολογιστή του Βρέθηκαν αποθηκευμένα σε φακέλους πλέον των πεντακοσίων (500) Βίντεο αρχείων και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών που απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ή να ανέχονται ασελγείς πράξεις, όλες δε τις άνω πράξεις του τις τέλεσε γνωρίζοντας ότι η παραγωγή αυτού του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδεόταν με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15° έτος.? Με τους πρώτο και δεύτερο λόγους αναίρεσης ο αναιρεσείων, υποστηρίζοντας ότι σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, τα οριζόμενα στην ενσωματωθείσα στο εθνικό δίκαιο Οδηγία 2011/93/ΕΕ καθώς και ότι κατ'ορθή διορθωτική συσταλτική ερμηνεία της διατάξεως της παρ. 4 περ. β' του άρθρου 348 Α του ΠΚ, μόνη η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, έστω και αν συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου κάτω των 15 ετών, φέρει τον χαρακτήρα πλημμελήματος, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως και, κατ'επέκταση, για υπέρβαση εξουσίας επειδή το Δικαστήριο της ουσίας, ως εκ του χρόνου τέλεσης του ανωτέρω, κατ'αυτόν πλημμελήματος, δεν έπαυσε οριστικά την κατ'αυτού ποινική δίωξη λόγω εξάλειψης του αξιοποίνου του συνεπεία παραγραφής. Σύμφωνα όμως με όσα ειπώθηκαν στη σχετική νομική σκέψη της παρούσας, οι λόγοι αυτοί τυγχάνουν απορριπτέοι ως αβάσιμοι, αφού η κατοχή πορνογραφικού υλικού μπορεί υπό προϋποθέσεις και συγκεκριμένα με τη συνδρομή των αναφερομένων ενδεικτικά σ'αυτή (νομική σκέψη) στοιχείων, να λάβει κακουργηματικό χαρακτήρα εφόσον, μεταξύ άλλων, συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Ωσαύτως, απορριπτέος ως αβάσιμος τυγχάνει και ο τρίτος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας με την ειδικότερη αιτίαση ότι δεν προσδιορίζεται το περιεχόμενο των επιλήψιμων ένδικων αρχείων και τούτο διότι λεπτομερώς τούτο εξειδικεύεται με τις παραδοχές ότι "...κατείχε επτά (7) αρχεία, τα οποία κατά την αναπαραγωγή τους απεικονίζουν ανήλικα άτομα να τελούν ασελγείς πράξεις (πεολειχίες, ετεροαυνανισμό κ.λ.π) ή και τα γεννητικά τους όργανα" με παράλληλη παράθεση των αποδεικτικών μέσων από τα οποία κατέληξε στην ως άνω παραδοχή δια της αναφοράς ότι "Το τελευταίο γεγονός αποδεικνύεται, χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, από την δια γυμνού οφθαλμού επισκόπηση των ευρεθέντων αποθηκευμένων στον υπολογιστή του απεικονίσεων, που συνοδεύουν την αναγνωσθείσα, διαταχθείσα από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, έκθεση πραγματογνωμοσύνης και δη στα επισκοπηθέντα συνημμένα σ'αυτήν επίσης παραρτήματα, στις οποίες περιλαμβάνονται ασελγείς πράξεις με ανηλίκους καταφανώς νηπιακής ηλικίας".? Περαιτέρω, με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας, κατά παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, με την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, απέρριψε όλους τους προταθέντες από τον αναιρεσείοντα αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς του. Ειδικότερα, παρά τις περί του αντιθέτου αιτιάσεις αυτού, με τις παραδοχές ότι "στη διαδρομή .......όπου ήταν αποθηκευμένοι οι υποφάκελοι με τα παραπάνω ευρήματα, ήταν αποθηκευμένα και αρχεία νομικού περιεχομένου, τα οποία ο ίδιος συνέτασσε και επεξεργαζόταν με μεγάλη συχνότητα στο πλαίσιο της επαγγελματικής του ενασχόλησης, ώστε να αποκλείεται ο μη εντοπισμός και έρευνα των ως άνω υποφακέλων εκ μέρους του κατά τη διαδικασία εντοπισμού, ανοίγματος, θέασης και αποθήκευσης των επαγγελματικών του αρχείων. Συγκεκριμένα στην πρώτη κατάτμηση (C)....στον υποφάκελο "K./R." βρέθηκαν αρχεία συντόμευσης. Τη δε δεύτερη κατάτμηση (Ε), στην οποία υπήρχε πλήθος αρχείων παιδικής πορνογραφίας, κρυπτογραφημένα μάλιστα με τη μέθοδο Encrypted File System, τη χρησιμοποιούσε ο κατηγορούμενος ως δευτερεύοντα χώρο αποθήκευσης και ήταν και αυτή ορατή και απολύτως διαθέσιμη στον χρήστη. Η προαναφερόμενη μέθοδος κρυπτογράφησης δεν σχετίζεται με αυτοποιημένη διαδικασία ή με το διαδίκτυο και επομένως δεν δύναται να εφαρμοσθεί από τρίτο απομακρυσμένο "εισβολέα"....αποκρούεται και από την κατάθεση του μάρτυρα αστυνομικού Μ. Π., ο οποίος κατέθεσε πως δεν διαπιστώθηκε εισβολή τέτοιου τρίτου. Ο κατηγορούμενος γνώριζε την ύπαρξη και αποθήκευση των αρχείων παιδικής πορνογραφίας που κατείχε.....τέτοια βρέθηκαν δε όχι μόνο στα πειστήρια που κατασχέθηκαν στο γραφείο του αλλά και στην οικία του (στο laptop όπου είχαν επίσης αντιγραφεί....). Τα αρχεία δε στον υπολογιστή του γραφείου του δεν ήταν αποθηκευμένα σε ένα μόνο φάκελο, αλλά είχε γίνει μεταφορά τους σε διάφορους φακέλους....προκειμένου να γίνει συστηματική αποθήκευσή τους σε διάφορα σημεία του υπολογιστή....ο εντοπισμός του πλήθους των καταγεγραμμένων αρχείων παιδικής πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του κατηγορουμένου, όπου αυτός επεξεργαζόταν και αποθήκευε και αρχεία επαγγελματικού περιεχομένου που επεξεργαζόταν, δεν ήταν δυνατό να διαλάθει της προσοχής του....", το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά αιτιολογεί επαρκώς την απόρριψη των αρνητικών της κατηγορίας ισχυρισμών του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα ότι αγνοούσε την ύπαρξη και αποθήκευση του ένδικου πορνογραφικού υλικού στον υπολογιστή του και ότι αυτό αποτελούσε έργο τρίτου προσώπου, που χρησιμοποίησε ή παρενέβη σ'αυτόν εν αγνοία του καθώς και του περαιτέρω ισχυρισμού αυτού ότι κατά ορισμένους χρόνους, κατά τους οποίους διαπιστώθηκε ότι κατέβαινε υλικό πορνογραφίας στον υπολογιστή του γραφείου του, ο ίδιος αποδεδειγμένα απουσίαζε από αυτό, με την περαιτέρω αιτιολογία ότι "το πρόγραμμα με το οποίο κατεβαίνουν αυτά τα αρχεία, δεν απαιτεί την παρουσία του χρήστη, αλλά είναι δυνατόν να προγραμματιστεί και να λειτουργεί και μόνο του, ο δε υπολογιστής του κατηγορουμένου παρέμενε ανοικτός τις περισσότερες ώρες, έστω και αν αυτός απουσίαζε από το γραφείο του" και τούτο πέραν του ότι οι επικαλούμενες απ'αυτόν απουσίες του κατά τις 28-9-2Θ09, 29-9-2009 και 28-11-2009 δεν εμπίπτουν στο χρόνο τέλεσης (30-7-2010 έως 5-11-2010) της πράξης για την οποία κηρύχθηκε ένοχος. Προκειμένου δε το Δικαστήριο να καταλήξει στην ως άνω περί απόρριψης των προαναφερθέντων ισχυρισμών κρίση του, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα εισφερθέντα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα, την τεχνική έκθεση του εξετασθέντος και ως μάρτυρα Κ. Μ. και τις καταθέσεις σε αμφότερους του βαθμούς δικαιοδοσίας του μάρτυρα Μ. Π., στις οποίες ρητά αναφέρεται, το γεγονός δε ότι δεν συντάχθηκε πλήρως με το περιεχόμενο τους δεν σημαίνει ότι τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα δεν λήφθηκαν υπόψη στο σύνολο τους και δεν συνεκτιμήθηκαν μαζί με τα υπόλοιπα. Επομένως, οι σχετικοί, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά τα αντίστοιχα (γ', δ' και ε' ) σκέλη του καθώς και οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη των ως άνω αρνητικών της κατηγορίας ισχυρισμών είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Οι λοιπές, περιεχόμενες στους λόγους αυτούς αιτιάσεις τυγχάνουν απορριπτέες ως απαράδεκτες, καθόσον υπό την επίφαση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της έλλειψης νόμιμης βάσης, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Ωσαύτως, απορριπτέες ως απαράδεκτες τυγχάνουν και οι περιεχόμενες στους πρόσθετους λόγους αναίρεσης εκτενείς αιτιάσεις, οι οποίες αφορούν ελλιπείς ή αντιφατικές κατά τον αναιρεσείοντα παραδοχές όχι της προσβαλλόμενης απόφασης αλλ'αυτής του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου καθώς και αυτές με τις οποίες το πρώτον στον παρόντα βαθμό γίνεται επίκληση, κατά τον αναιρεσείοντα, πλημμελειών της προδικασίας.

Αναφορικά όμως με τον χαρακτηρισμό της παραπάνω αξιόποινης πράξης, για την οποία το ΜΟΕ Θεσσαλονίκης κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, ως κακουργηματικής, τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά και δη ότι ο αναιρεσείων α) έχοντας λογισμικό ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία "... TURBO", που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων ..., κατείχε επτά (7) αρχεία υλικού παιδικής πορνογραφίας καθώς επίσης αποθηκευμένα σε φακέλους στον υπολογιστή του, πεντακόσια (500) βίντεο και πλέον των τριάντα (30) φωτογραφιών ομοίου περιεχομένου, β) ότι στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή του, με δύο κατατμήσεις εντοπίστηκαν υποφάκελοι αποθήκευσης των ως άνω αρχείων, ευρισκόμενοι στη διαδρομή Documents and settings/K. της δεύτερης κατάτμησης, όπου υπήρχε πλήθος αρχείων παιδικής πορνογραφίας κρυπτογραφημένα με τη μέθοδο Encrypted File System, γ) ότι στην πρώτη κατάτμηση βρέθηκαν αρχεία συντόμευσης στον υποφάκελο ..., η ανάλυση των οποίων καταδεικνύει θέαση αρχείων πορνογραφίας από το χρήστη αυτής (α' κατάτμησης), δ) ότι είχε συνεχή δυνατότητα πρόσβασης και επέμβασης στα επίδικα αρχεία, τα οποίο είχε αντιγράψει και στο laptop που βρέθηκε στο σπίτι του ε) ότι τα αρχεία στον υπολογιστή του γραφείου του δεν ήταν αποθηκευμένα σε ένα μόνο φάκελο, αλλά είχε γίνει μεταφορά τους σε διάφορους φακέλους, γεγονός που αποδεικνύει μεθοδική ενασχόληση, προκειμένου να γίνει συστηματική αποθήκευσή τους σε διάφορα σημεία του υπολογιστή, αφού το πρόγραμμα διαμοιρασμού αρχείων ... turbo, το οποίο χρησιμοποιείται για την αρχική πρόσβαση και μεταφόρτωσή τους, δεν έχει τη δυνατότητα να αποθηκεύει σε διαφορετικούς φακέλους και στ) ότι στους δίσκους του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα στον υπολογιστή του γραφείο του υπάρχει αρκετή δραστηριότητα με κατεβάσματα και προβολές παράνομων αρχείων, δεν συνιστούν, κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο τούτο, από μόνα τους ενδεικτικά στοιχεία τέτοιας επεξεργασίας, διαχείρισης και αξιοποίησης του ένδικου πορνογραφικού υλικού, ώστε, έστω και αν δεν συνέβη στην προκειμένη περίπτωση, ως δέχεται και η προσβαλλόμενη απόφαση, να ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης ή μετάδοσης αυτού προς τρίτους. Αντίθετα, εκ του συνόλου των ως άνω παραδοχών και ειδικότερα αυτών ότι το μεν πρόγραμμα διαμοιρασμού αρχείων ... turbo χρησιμοποιείται μόνο για την αρχική πρόσβαση και μεταφόρτωσή τους, η δε δραστηριότητα στον υπολογιστή του γραφείου του αναιρεσείοντα για χρονικό διάστημα τριών περίπου μηνών (30/7 έως 5/11-2010) αφορά μόνο κατεβάσματα και προβολές παράνομων αρχείων, προκύπτει ότι η απόκτηση και διαφύλαξη (αποθήκευση) κατά τον περιγραφόμενο ως άνω τρόπο του ένδικου πορνογραφικού υλικού, αφορά κατοχή αυτού από τον αναιρεσείοντα για αποκλειστικά δική του χρήση, φέρουσα, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν στη σχετική νομική σκέψη πλημμεληματικό χαρακτήρα, κατά το βάσιμο περί τούτου, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε'ΚΠΔ, τρίτο, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγω αναίρεσης, με τον οποίο κατ'εκτίμηση του περιεχομένου του, πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 348 Α παρ. 4 περ. β' ΠΚ και ο οποίος, μετά ταύτα, πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατά τη γνώμη όμως δύο μελών του Δικαστηρίου και δη των Αρεοπαγιτών Ευφροσύνης Καλογεράτου-Ευαγγέλου και Σταματικής Μιχαλέτου, η, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, ύπαρξη στον υπολογιστή του γραφείου του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα λογισμικού ανταλλαγής αρχείων με την ονομασία ... TURBO, που συνδέονταν με το δίκτυο ανταλλαγής αρχείων ... και ο σχηματισμός υποφακέλων αποθήκευσης τους κατά τον περιγραφόμενο ειδικότερα στο σκεπτικό τρόπο, σε συνδυασμό με το πλήθος αυτών καθώς και η κρυπτογράφηση αυτών και κατ'επέκταση η δυνατότητα πρόσβασης και επέμβασης σ'αυτά (αρχεία), μαρτυρούν μεθοδική ενασχόλησή του και αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως και αξιοποιήσεως αυτών ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διαδόσεως και μεταδόσεώς τους, έστω και αν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έλαβε χώρα κάτι τέτοιο.

Συνεπώς, με βάση τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, ορθά το Δικαστήριο της ουσίας δέχτηκε ότι στοιχειοθετείται η προβλεπόμενη από την παρ. 4 του άρθρου 384 Α του ΠΚ κακουργηματική κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρήση ανηλίκων κάτω των 15 ετών και επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης θα έπρεπε να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Μετά από αυτά, ενόψει του ότι η απόφαση επί του παραπάνω από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ λόγου αναιρέσεως λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας ψήφου, πρέπει, η αίτηση αναιρέσεως να παραπεμφθεί κατά τούτο υποχρεωτικά, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ.1 και 2 του Ν. 1756/1988 , ως νυν ισχύει και 3 παρ. 3 του Ν. 3810/1957, η οποία έχει διατηρηθεί σε ισχύ για τις ποινικές υποθέσεις, στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, απορριπτομένων των λοιπών, κύριων και πρόσθετων, λόγων της ένδικης αίτησης αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, τον ειδικότερα αναφερόμενο στο σκεπτικό τρίτο, κατά το πρώτο σκέλος του, αναιρετικό λόγο της από 3-9-2Θ19 και με αριθμό γενικού πρωτ. 9054/3-9-2019 αίτησης δήλωσης του Χ. Κ. του Γ., κατοίκου ... οδός ..., για αναίρεση της υπ'αριθρμ. 100-101/2019 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την ως άνω αίτηση καθώς και τους από 3-1- 2019 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Φεβρουαρίου 2020.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Απριλίου 2020.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ