Δικηγορικό γραφείο

ITLawyers

Τσιότσικας & Συνεργάτες

ΑΡΙΘΜΟΙ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ 1148/2022 , 1227/2022

ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΕΥΤΕΡΟΥ ΜΙΚΤΟΥ ΟΡΚΩΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ

Συνεδριάσεις: 07-09-2022 & 20-09-2022

ΣΥΝΟΠΤΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ ΓΙΑ ΤΑ ΠΙΟ ΟΥΣΙΩΔΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΗ της 07ης ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΥ 2022

Η Συνεδρίαση έγινε δημόσια στο ακροατήριο του Δικαστικού Καταστήματος που έχει οριστεί για τις συνεδριάσεις του Δεύτερου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών.

Στο σημείο αυτό, η Πρόεδρος του Δικαστηρίου κ. ΠΑΠΑΓΙΑΝΝΗ ΚΟΝΔΥΛΙΑ, δήλωσε δημόσια στο ακροατήριο, ότι μετείχε ως μέλος στη σύνθεση του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών που εξέδωσε το υπ’αριθμ. 4378/2018 παραπεμπτικό βούλευμα της επίδικης υπόθεσης και ως τούτου, για λόγους κωλύματος που αποκλείουν την άσκηση των καθηκόντων της, υπέβαλε αίτηση αποχής προς την κα Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Πρωτοδικείου Αθηνών.

Μετά από αυτά το Δικαστήριο διέκοψε την συζήτηση της υπόθεσης, προκειμένου, με νέα σύνθεση, να εξεταστεί η δήλωση αποχής της Προέδρου.

Αφού παρήλθε το απαραίτητο χρονικό διάστημα, συγκροτήθηκε το Δικαστήριο με Πρόεδρο τον αναπληρωματικό δικαστή ΜΑΣΣΑΛΗ ΙΩΑΝΝΗ, Πρόεδρο Πλημμελειοδικών, προκειμένου να εξεταστεί η προαναφερθείσα δήλωση αποχής. Ακολούθως, ο Πρόεδρος ανάγνωσε την από 05/09/2022 και με αριθμό πρωτοκόλλου 7147 δήλωση αποχής.

Το εκ των Τακτικών Δικαστών Δεύτερο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Αθηνών, αφού αποσύρθηκε να διασκεφτεί ως συμβούλιο, στο δωμάτιο που έχει οριστεί για το σκοπό αυτό, αφού άκουσε την Εισαγγελέα της Έδρας η οποία πρότεινε να γίνει δεκτή η αίτηση και στη συνέχεια αποχώρησε και αφού διασκέφτηκε μυστικό με την παρουσία και της Γραμματέως του κατήρτισε, αφού δε επανήλθε στις έδρες του, δημοσίευσε αμέσως με τον Πρόεδρό του, την υπ' αριθμόν 1148/07-09-2022 απόφαση, την οποία απήγγειλε σε δημόσια συνεδρίαση με το παρακάτω περιεχόμενο:

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 23 nap. 1 του ΚΠΔ, κάθε δικαστικός λειτουργός που αναφέρεται στο άρθρο 14 του ΚΠΔ, δηλαδή Ανακριτής; Δικαστής, Εισαγγελέας ή Γραμματέας, είναι υποχρεωμένος να δηλώσει άμεσα στον Πρόεδρο του Δικαστηρίου όπου υπηρετεί τον γνωστό σ' αυτόν λόγο για τον οποίο αποκλείεται ή εξαιρείται από τα καθήκοντά του, σε ορισμένη υπόθεση, σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 15 του Κ.Π.Δ. με σκοπό να του επιτρέψουν να μη μετέχει σε αυτή.

Περαιτέρω σύμφωνα με την διάταξη του όρ. 14 παρ. 2 περ. στ ΚΠΔ, από την άσκηση των παραπάνω έργων (ανακριτή, δικαστή, εισαγγελέα ή γραμματέα) σε ποινική υπόθεση αποκλείεται επίσης α)....στ) ο δικαστής που έχει συμπράξει στην έκδοση του παραπεμπτικού βουλεύματος ειδικό στην συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, εκτός αν δεν είναι εφικτή η συγκρότηση του δικαστηρίου από άλλα πρόσωπα».

Εξάλλου, κατά τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 23 του Κ.Π.Δ., τα δικαστικά πρόσωπα που αναφέρονται στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου αυτού οφείλουν να δηλώσουν με τον ίδιο τρόπο τυχόν σοβαρούς λόγους ευπρέπειας που επιβάλλουν την αποχή τους από την άσκηση των καθηκόντων τους ακόμα και αν δεν υπάρχουν οι λόγοι της παρ. 1. Η δήλωση αποχής πρέπει να είναι αιτιολογημένη και να στηρίζεται σε συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά. Επίσης σε όλες τις περιπτώσεις του άρθρου αυτού το Δικαστήριο συνεδριάζοντας ως συμβούλιο, αφού ακούσει τη γνώμη του Εισαγγελέα, χωρίς την παρουσία διαδίκων, αποφασίζει αν εκείνος που υπέβαλε τη δήλωση πρέπει να απέχει ή όχι από την άσκηση των καθηκόντων του. Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20, 23 και 24 του ΚΠΔ προκύπτει ότι αρμόδιο όργανο για να κρίνει επί γενομένης δηλώσεως αποχής είναι το Δικαστικό Συμβούλιο [Ζησιάδης ο.π. σελ. 163].

Στην προκειμένη περίπτωση, η Πρόεδρος Πλημ/κών ΠΑΠΑΓΙΑΝΝΗ ΚΟΝΔΥΛΙΑ σύμφωνα με την από 05/09/2022 δήλωση αποχής της εκθέτει ότι συντρέχει λόγος εξαίρεσης στο πρόσωπό της, επειδή συμμετείχε ως μέλος στη σύνθεση του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών που εξέδωσε το υπ'οριθμ. 4378/2018 παραπεμπτικό βούλευμα της επίδικης υπόθεσης και ως εκ τούτου, για λόγους κωλύματος που αποκλείουν την άσκηση των καθηκόντων της, υπέβαλε αίτηση αποχής προς την Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου Αθηνών.

Η αίτηση είναι νόμιμη και σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις πρέπει να γίνει δεκτή και να επιτραπεί στην αιτούσα να απόσχει από την άσκηση των καθηκόντων της στην υπό κρίση υπόθεση, προκειμένου να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο έγερσης υπονοιών μεροληψίας.

ΕΠΙΤΡΕΠΕΙ στην Πρόεδρο Πλημμελειοδικών ΠΑΠΑΓΙΑΝΝΗ ΚΟΝΔΥΛΙΑ, να απόσχει από την άσκηση των καθηκόντων της, δεκτής γενομένης της από 05-09-2022 δηλώσεώς της.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Μετά την απαγγελία της παραπάνω απόφασης το Δικαστήριο διέκοψε για λίγα λεπτά προκειμένου να καταλάβει τη θέση της Προέδρου, η αναπληρωματική δικαστής, Πρόεδρος Πλημμελειοδικών, ΧΟΝΤΖΙΑ ΑΘΗΝΑ. Αφού παρήλθε το παραπάνω χρονικό διάστημα, όλοι οι παράγοντες της δίκης κατέλαβαν τις έδρες τους και τις θέσεις τους στο ακροατήριο, αφού δε βεβαιώθηκε γι’αυτό, η Πρόεδρος διέταξε την επανάληψη της διακοπείσας συνεδρίασης, δημόσια όπως και προηγούμενα.

Στο σημείο αυτό, η Πρόεδρος του Δικαστηρίου, εκφώνησε το όνομα του κατηγορούμενου, ο οποίος εμφανίστηκε στο ακροατήριο και αφού ρωτήθηκε από την Πρόεδρο σχετικά με την ταυτότητά του, απάντησε ότι ονομάζεται όπως αναφέρεται παραπάνω και ότι διορίζει συνήγορο για να τον υπερασπιστεί τον παρόντα δικηγόρο Αθηνών Τσιότσικα Βασίλειο (AM ΔΣΑ 26788) ο οποίος αποδέχτηκε τον διορισμό του και κατέθεσε το υπ' αριθμ. Π2502327 γραμμάτιο προείσπραξης του οικείου δικηγορικού του συλλόγου.

Κατόπιν αυτών, η Πρόεδρος του Δικαστηρίου, για την συγκρότηση του Δεύτερου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών, σύμφωνα με το άρθρο 394 ΚΠΔ, παρήγγειλε στη Γραμματέα να αναγνώσει τον κατάλογο των είκοσι [20] ενόρκων, που κληρώθηκαν κατά την συνεδρίαση της 3ης Αυγούστου 2022 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, όπως ο κατάλογος αυτός τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με κλήρωση μετά τη διαγραφή και αντικατάσταση των ενόρκων κατά τη συνεδρίαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2022 των Τακτικών Δικαστών του Δεύτερου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών, για το πρώτο δωδεκαήμερο του μηνάς Σεπτεμβρίου 2022, καλώντας έτσι αυτούς με την προσδιορισμένη, σύμφωνα με την κλήρωση, τάξη και όνομα, μέχρις ότου συμπληρωθεί από αυτούς ο αριθμός των δέκα [10] παρόντων ενόρκων. Συγχρόνως η Πρόεδρος παρήγγειλε σε όλους τους παρόντες ενόρκους να αναγγείλουν την παρουσία τους στο ακροατήριο, μόλις ακούσουν το όνομα τους να εκφωνείται.

Η Γραμματέας, σύμφωνα με την παραπάνω παραγγελία της Προέδρου, άρχισε την εκφώνηση από τον οικείο κατάλογο των ενόρκων με την ακόλουθη σειρά:

Συμπληρώθηκε έτσι ο αριθμός των δέκα [10] παρόντων ενόρκων που απαιτείται από το νόμο.

Η Πρόεδρος υπενθύμισε στους παρόντες πιο πάνω ενόρκους, τα ονόματα των οποίων εκφωνήθηκαν, καθώς και στους λοιπούς παράγοντες της δίκης, τους λόγους ασυμβίβαστου του ενόρκου, που αναφέρεται στο άρθρο 395 ΚΠΔ και ότι σε περίπτωση που συντρέχει τέτοιος λόγος στο πρόσωπο κάποιου από αυτούς, πρέπει να το δηλώσει. Τέτοια δήλωση λόγου ασυμβιβάστου ενόρκου δεν έγινε και επομένως, η Πρόεδρος, αφού έβαλε τους κλήρους των παραπάνω ενόρκων στην κληρωτίδα, είπε ότι συμπληρώθηκε ο αριθμός των δέκα [10] παρόντων ενόρκων, που δεν εξαιρέθηκαν από την κλήρωση, που απαιτείται από το άρθρο 394 ΚΠΔ, και ότι από αυτούς που θα κληρωθούν, τέσσερις [4] είναι αναγκαίοι με τους Τακτικούς Δικαστές για το σχηματισμό του Δεύτερου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών, που θα δικάσουν την προκειμένη υπόθεση. Υπενθύμισε επίσης, ότι από τους παραπάνω ενόρκους, μπορούν ελεύθερα η Εισαγγελέας πρώτα και ο κατηγορούμενος μετά, να εξαιρέσουν από δύο ενόρκους, των οποίων το όνομα θα βγει από την κληρωτίδα, χωρίς να έχουν την υποχρέωση να εκθέσουν και το λόγο της εξαίρεσης (άρ. 396 παρ. 4 ΚΠΔ)

Στο σημείο αυτό, η Πρόεδρος ρώτησε τον κατηγορούμενο αν θα

ασκήσει το δικαίωμα εξαίρεσης ο ίδιος ή για λογαριασμό του ο συνήγορος του και ο κατηγορούμενος δήλωσε ότι το δικαίωμα εξαίρεσης θα το ασκήσει κατόπιν συνεννοήσεως ο συνήγορος του.

Η Πρόεδρος άρχισε την κλήρωση των ενόρκων. Αφού ανακίνησε την κληρωτίδα, έβγαζε από αυτή από έναν κλήρο, εκφωνούσε το όνομα που ήταν γραμμένο σ' αυτόν και το έκανε γνωστό πρώτα στην Εισαγγελέα και μετά στον παραπάνω συνήγορο, τους οποίους ρωτούσε κατά την ίδια σειρά, αν εξαιρούν τον ένορκο που κληρώθηκε κατά την ακόλουθη τάξη:

…

Συμπληρώθηκε έτσι ο αριθμός των τεσσάρων [4] ενόρκων που απαιτείται για τον σχηματισμό του Δεύτερου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών, που θα δικάσει την προκειμένη υπόθεση.

Οι παραπάνω ένορκοι που κληρώθηκαν και δεν εξαιρέθηκαν, κατέλαβαν, ύστερα από πρόκληση της Προέδρου, τις θέσεις τους δεξιά και αριστερά των Τακτικών Δικαστών σύμφωνα με τη σειρά που κληρώθηκαν [άρθρο 398 παρ. 1 ΚΠΔ].

Στη συνέχεια, αφού σηκώθηκαν όλοι όρθιοι, η Πρόεδρος κάλεσε τους ενόρκους να ορκιστούν επικαλούμενοι την τιμή και την συνείδησή τους και στη συνέχεια η Πρόεδρος διάβασε τον όρκο, που περιλαμβάνεται στο άρθρο 398 παρ. 3 ΚΠΔ και κάλεσε ονομαστικά τον καθένα από αυτούς, όταν ακούσει τ' όνομά του να εκφωνείται, να σηκώνει το δεξί του χέρι και να προφέρει τη λέξη «ΟΡΚΙΖΟΜΑΙ». Με την πρόταση αυτή της Προέδρου, συμμορφώθηκαν οι ένορκοι, οι οποίοι ορκίστηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 398 παρ. 2 και 4 του ΚΠΔ.

Μετά την συγκρότηση των ενόρκων σε σώμα, η Πρόεδρος κάλεσε ενώπιον της, τον κατηγορούμενο και τον εξέτασε για την ταυτότητά του, ο δε κατηγορούμενος απάντησε ότι ονομάζεται ...

Η Πρόεδρος στην συνέχεια, παρήγγειλε στον κατηγορούμενο να προσέξει την κατηγορία που θα απαγγείλει εναντίον του η Εισαγγελέας καθώς και τη συζήτηση που θα γίνει γι' αυτή ώστε να απολογηθεί αργότερα στο τέλος. Συγχρόνως τον πληροφόρησε ότι έχει το δικαίωμα από το νόμο να αντιτάξει στην κατηγορία πλήρη έκθεση των ισχυρισμών του μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα και την έρευνα οποιουδήποτε αποδεικτικού μέσου (342, 403§1 εδ. α' ΚΠΔ). Μετά από αυτά η Εισαγγελέας, αφού πήρε το λόγο από την Πρόεδρο, απήγγειλε συνοπτικά τις κατηγορίες σύμφωνα με το υπ ’ αριθμόν 4378/2018 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και εν συνεχεία έδωσε στην Πρόεδρο τον κατάλογο των κρίσιμων εγγράφων και μάρτυρα που κλητεύθηκε για την υποστήριξη των κατηγοριών, του οποίου το όνομα εκφωνήθηκε από την Πρόεδρο και βρέθηκε ως εξής:

…

ΔΕΥΤΕΡΟΥ ΜΙΚΤΟΥ ΟΡΚΩΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ ΚΑΤΟΠΙΝ ΔΙΑΚΟΠΗΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΔΙΚΑΣΙΜΟ ΤΗΣ 07ης ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΥ 2022

Την ορισθείσα ημέρα και ώρα, όλοι οι παράγοντες της δίκης κατέλαβαν τις έδρες και τις θέσεις τους στο ακροατήριο, αφού δε βεβαιώθηκε γι' αυτό η Πρόεδρος, διέταξε την επανάληψη της διακοπείσας συνεδριάσεως, δημόσια, όπως και προηγούμενα και ακολούθως εκφώνησε αρχικά το όνομα του κατηγορουμένου ….., ο οποίος εμφανίστηκε στο ακροατήριο μετά του συνηγόρου υπεράσπισής του ΤΣΙΟΤΣΙΚΑ Βασιλείου και κατόπιν τα ονόματα των μαρτύρων υπεράσπισης ήτοι των … & … αντίστοιχα, οι οποίοι βρέθηκαν αμφότεροι παρόντες.

Στο σημείο αυτό, ο συνήγορος υπεράσπισης του κατηγορουμένου, αφού ζήτησε και έλαβε τον λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξε προφορικά και κατέθεσε γραπτά τους κάτωθι αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι έχουν ως εξής:

ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ Β' ΜΙΚΤΟΥ ΟΡΚΩΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ (δικάσιμος 7/9/2022 αρ. πιν. 2)

ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΣ ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ (προς καταχώρηση στα πρακτικά κατ' άρθρο 141 παρ.2 ΚΠΔ)

Προσάγω και επικαλούμαι ενώπιον Σας τους κατωτέρω αυτοτελείς ισχυρισμούς μου, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 Κ.Π.Δ., με το παρόν έγγραφο υπόμνημα, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, προς καταχώρηση στα πρακτικά της δίκης, κατ' άρθρον 141 παρ. 2 Κ.Π.Δ., τους οποίους θα αναπτύξω και προφορικά κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελιώσεώς τους και οι οποίοι έχουν ως εξής:

Α) ΕΞΑΛΕΙΨΗ λόγω αβασίμου της περίστασης της «κατ' εξακολούθηση» τέλεσης της πράξης της προμήθειας και κατοχής του άρθρου 348Α ΠΚ

Ασκήθηκε εις βάρος μου ποινική δίωξη για το αδίκημα της προμήθειας και κατοχής πορνογραφίας ανηλίκων του παρ 4 348Α ΠΚ, υπό την περίσταση της κατ' εξακολούθηση τέλεσης της πράξης,. Συγκεκριμένα, ότι στην Αθήνα σε μη επακριβώς εξακριβωθέντες χρόνους και πάντως κατά το χρονικό διάστημα από 1-3-2010 εως 23-9-2010 κατ' ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό, με πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος με πρόθεση προμηθευτικά και κατείχα υλικό πορνογραφίας ανηλίκων δια συστήματος Η/Υ, η δε παραγωγή του υλικού συνδέεται με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας. Συγκεκριμένα προμηθεύθηκε και μη επακριβώς εξακριβωθέντα τρόπο και κατείχα αποθηκευμένες σε ένα φορητό Η/Υ 43 ηλεκτρονικά αρχεία εικόνας (φωτογραφίες) στα οποία απεικονίζονται πρόσωπα τα οποία είναι νεότερα των δεκαπέντε ετών να είναι γυμνά και να επιδεικνύουν τα γεννητικά τους όργανα κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση.

Η ανωτέρω (νομική) παραδοχή της «κατ' εξακολούθηση» προμήθειας της πράξης είναι τυγχάνει αβάσιμη και εσφαλμένη καθώς το Συμβούλιο αποδεχόμενο την εισαγγελική πρόταση αποδέχεται ότι οι μερικότερες πράξεις προμήθειας και κατοχής χωρίζονται σε δύο περιπτώσεις ήτοι την α) περίπτωση της προμήθειας την 7-8-2007 και την β) περίπτωση της προμήθειας σε μη επακριβώς εξακριβωθέντες χρόνους μεταξύ 1-3-2010 και 23-9-2010.

Όμως εφόσον το Συμβούλιο με απήλλαξε από την πράξη της προμήθειας και κατοχής για την πράξη που τελέσθηκε την 7-8-2007, η δεύτερη περίπτωση που μου αποδίδεται (εσφαλμένα) το 2010 δεν αποτελεί μερικότερη πράξη "κατ' εξακολούθηση προμήθειας και κατοχής" καθώς πλέον αυτή καθίσταται και η μοναδική πράξη προμήθειας και κατοχής για την οποία κατηγορούμαι.

Πρέπει λοιπόν να απαλειφθεί η περίσταση της "κατ' εξακολούθηση" προμήθειας αρχείων παιδικής πορνογραφίας και να δικαστώ για την περίπτωση της άπαξ τελέσεως.

Περαιτέρω η κατηγορία περί κατ' εξακολούθηση τέλεσης είναι ουσία αβάσιμη και δεν στοιχειοθετείται καθώς από κανένα σημείο της δικογραφίας δεν προκύπτει καμία άλλη ημερομηνία λήψης αρχείων πλην της 7/8/2007. Άλλωστε το αδίκημα του άρθρου 348Α ΠΚ είναι υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα και ως εκ τούτου οι διάφορες μορφές τέλεσης δύναται να εναλλαχθούν μεταξύ τους στοιχειοθετείται όμως μόνο ένα έγκλημα έτσι η εναλλαγή μεταξύ προμήθειας και κατοχής δεν αποτελεί κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος αλλά λαμβάνεται ως διαφορετικές εκφάνσεις/ μορφές τέλεσης της ίδιας πράξης. Χωρίς λοιπόν καμία άλλη πλην της 7/8/2007 βέβαιης ημερομηνίας λήψης αρχείων δεν είναι δυνατή η κατ' εξακολούθηση τέλεση του αδικήματος.

Σημειώνεται δε, ότι τα τυποποιούμενα εγκλήματα είναι στιγμιαία, εξαιρουμένης της κατοχής η οποία είναι διαρκές έγκλημα, όπως άλλωστε ομοίως είναι και η κατοχή ναρκωτικών ουσιών ή η κατοχή λαθραίων. (ΕφΚερκ 14/2012, ΠοινΧρ 2013, σελ. 59 επ).

Β) ΠΡΑΞΗ ΠΛΗΜΜΕΛΗΜΑΤΙΚΗ (ΩΣ Η ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 348Α ΠΚ ΙΣΧΥΕ ΚΑΤΑ το χρονικό διάστημα τέλεσης - 7/08/2007) κατ' επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας σε συνδυασμό με το άρθρο 2 ΠΚ (ν. 4619/2019) - ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΤΟΥ ΑΔΙΚΗΜΑΤΟΣ ΛΟΓΩ ΣΥΜΠΛΗΡΩΣΗΣ ΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ.

Το κατηγορητήριο επίσης αυθαίρετα και αβάσιμα και χωρίς το παραμικρό στοιχείο αναφέρεται σε χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας τους. Κάτι τέτοιο όμως ουδόλως ισχύει ή προκύπτει από οποιοδήποτε έγγραφο της σχηματισθείσας εις βάρος μου δικογραφίας όπως επίσης και ο ηλικιακός προσδιορισμός των ανηλίκων γίνεται χωρίς το παραμικρό έρεισμα στα έγγραφα της δικογραφίας.

Μάλιστα τόσο α) η από 20-5-2008 (αρ πρωτ. …) υποβλητική αναφορά της ΔΗΕ, β) η αναφορά της Γενικής Γραμματείας της Ιντερπολ αλλά και γ) η Εργαστηριακή Έκθεση της ΔΕΕ, όσο και 4) η αναφορά της Αντιεισαγγελέως Πρωτοδικών κας. Αιμιλίας Χριστογιανοπούλου ουδεμία μνεία κάνουν για ανήλικα κάτω των δέκα πέντε ετών άλλα γίνεται απλή αναφορά σε ανήλικα χωρίς περαιτέρω ηλικιακό προσδιορισμό.

Πρώτη και μοναδική περίπτωση κατά την οποία γίνεται αναφορά σε ανηλίκους κάτω δεν δέκα πέντε ετών αποτελεί το κατηγορητήριο! ΑΠΟΛΥΤΩΣ ΚΑΝΕΝΑ ΑΛΛΟ ΕΓΓΡΑΦΟ της δικογραφίας δεν κάνει αναφορά για περίπτωση αρχείων με την χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος.

Ειδικότερα η με αριθμό πρωτοκόλλου 3022/21/1708/45-ε' έκθεση της ΔΕΕ που ήλεγξε τον σκληρό δίσκο του Η/Υ για τα επίδικα 43 αρχεία για τα οποία κατηγορούμαι δεν κάνει καν αναφορά σε αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων αλλά απλώς για «αρχεία εικόνας» (βλ. στοιχείο Ζ5 σελ 4).

Πρέπει επομένως να μεταβληθεί το κατηγορητήριο και να υπαχθεί η πράξη στην πλημμεληματική μορφή της ήτοι στην παρ 2. του άρθρου 348Α ΠΚ.

Μάλιστα επειδή δεν είναι εφικτό να προσδιορισθεί η χρονική στιγμή της προμήθειας των εν λόγω αρχείων καθώς από την 7/8/2007 μέχρι και την 1-3-2010 ημερομηνία εγκατάστασης του υφιστάμενου λειτουργικού συστήματος ισχύσαν περισσότεροι νόμοι πρέπει να δικαστώ με τον ευμενέστερο νόμο που ίσχυσε (παρ 2 ΠΚ) για όλο το χρονικό διάστημα πρέπει επομένως να τύχει εφαρμογής η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 348Α ΠΚ («Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου»), όπως ίσχυε από το 2002 μέχρι και την εφαρμογή του νόμου 3727/2008 (18-12-2008) ημερομηνία κατά την οποία θεσπίστηκε ως επιβαρυντική περίπτωση το ηλικιακό όριο των δεκαπέντε ετών σε συνδυασμό με την αρχή της επιείκειας προς τον κατηγορούμενο, η οποία επιβάλλει το δικαστήριο εν αμφιβολία να αποφανθεί υπέρ του κατηγορουμένου (in dubio pro reo).

Κατά το άρθρο 6 παρ.2 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), που κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ κατά το άρθρ. 28 παρ.1 του Συντάγματος, "παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του", σύμφωνα δε με το άρθρο 14 παρ.2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Δ.Σ.Α.Π.Δ.), που κυρώθηκε από την Ελλάδα με το Ν. 2462/1997, "κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα τεκμαίρεται ότι είναι αθώο εωσότου η ενοχή του αποδειχθεί σύμφωνα με το νόμο". Με τις ως άνω διατάξεις, στα πλαίσια της έννοιας της "δίκαιης δίκης" επί ποινικών υποθέσεων, καθιερώνεται το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου καθ' όλα τα διαδικαστικά στάδια μέχρι να εκδοθεί καταδικαστική απόφαση επί της διώξεως που ασκήθηκε εις βάρος του, κατοχυρώνεται, δηλαδή, το δικαίωμα κάθε κατηγορουμένου να θεωρείται (τεκμαίρεται) αθώος, εωσότου η ενοχή του αποδειχθεί νομίμως. Κατ' αυτό, η Πολιτεία, μέσω των οργάνων της, οφείλει να αποδείξει την ενοχή του κατηγορουμένου και όχι ο κατηγορούμενος την αθωότητά του. Απόρροια του τεκμηρίου αθωότητας είναι η αρχή της επιείκειας προς τον κατηγορούμενο, η οποία επιβάλλει το δικαστήριο εν αμφιβολία να αποφανθεί υπέρ του κατηγορουμένου (in dubio pro reo) (ΑΠ 614/2016).

Γίνεται μνεία ότι τόσο η διάταξη του άρθρου 6 Ν3064/2002 όσο και η διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 2 Ν. 3625/2007 (η οποία ίσχυσε μέχρι την 18/12/2008) θέτουν ως ηλικιακό όριο ισχύος της επιβαρυντικής περίπτωσης το δέκατο έτος.

Πρέπει λοιπόν και σε αυτή την περίπτωση να τύχει εφαρμογής η διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 2 Ν. 3625/2007 και να δικαστώ για την πλημμεληματική μορφή της διάταξης του άρθρου 348Α ΠΚ κατά το πως ίσχυε μέχρι και την 18/12/2008 εφόσον αυτή τυγχάνει ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο:

«Πορνογραφία ανηλίκων

1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ.

2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με τη χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ.

3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που

Προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο.

4. Οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ: α) αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο έτος. Αν η πράξη της περίπτωσης β' είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων -ευρώ αν δε αυτή είχε ως αποτέλεσμα το θάνατο, επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη.» (ΦΕΚ A 290/24-12-2007).

Θεμελιώδες αξίωμα του ποινικού συστήματος αποτελεί η αρχή in dubio pro reo, η οποία αντανακλά και στους λόγους εξαλείψεως του αξιοποίνου της πράξεως, όπως είναι η παραγραφή. Έτσι εφόσον ο χρόνος τελέσεως της πράξης εμπίπτει σε χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να εξειδικευτεί, αφετέρου δεν εντοπίζεται, λόγω της κατάσχεσης του Η/Υ από τις διωκτικές αρχές, στις 23-9-2010, από εννέα έτη και έξι μήνες πριν ως σε δώδεκα έτη και τέσσερις μήνες πριν, και λαμβάνοντας υπόψη την πλημμεληματική μορφή του αδικήματος για το οποίο κατηγορούμαι, συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτό ότι έχει συμπληρωθεί ο χρόνος της προανάκρισης (ΑΠ 696/2010 εις nomos, ΑΠ 1264/2005 Πρακ. Λογ. ΠΔ 2005, σελ. 407, Χωραφά Ποιν. Δικ. Έκδ. 9η, τομ. α ’, σελ. 435, ΑΠ ως Συμβούλιο 1745/2009 εις ΝΟΜΟΣ).

Γ) Αντικειμενικώς ανυπόστατο το αδίκημα της κατοχής του α. 348 παο. 2 ΠΚ

Σύμφωνα με το από 1/10/2010 με αρ. πρωτ. 3022/21/1078/45-στ’ έγγραφο του 5ου τμήματος (ΔΗΕ) της ΕΛ.ΑΣ., την 7/8/2007 φέρεται να περιήλθαν στον σκληρό δίσκο του Η/Υ μου αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων. Η εν αγνοία μου λήψη των αρχείων αυτών επήλθε ως απόρροια παραβιάσεως hacking της Κροατικής ιστοσελίδας αστρονομικού ενδιαφέροντος www. Μάλιστα η λήψη των αρχείων αυτών, σύμφωνα πάντα με το ανωτέρω διαβιβαστικό έγγραφο της ΕΛ.ΑΣ., κατόπιν σχετικής ενημερώσεως της Γενική Γραμματείας της Interpol, συνέβη και σε ακόμη 12 εκατομμύρια χρήστες του διαδικτύου σε 170 χώρες γεγονός που ενίσχυε ήδη κατά τον χρόνο αυτό την πεποίθηση ότι πρόκειται για περίπτωση επιμόλυνσης των Η/Υ των χρηστών από επίθεση hacking στην συγκεκριμένη ιστοσελίδα. Στην δική μου περίπτωση δε, όπως προκύπτει από το ανωτέρω έγγραφο της αστυνομίας και το σχετικό συνημμένο σε αυτή (log) πρόκειται διήρκησε μόλις δεκαπέντε (151 δευτερόλεπτα και μάλιστα κατά τις μεταμεσονύχτιες ώρες ήτοι στις 7-8-2007 από ώρα 02:24:07 ως 02:24:22 (GMT +2)!

Την ανωτέρω ακούσια λήψη και εν συνεχεία διαγραφή, επιβεβαιώνει και η με αρ πρωτ. 3022/21/1078/45-στ’ εργαστηριακή έκθεση της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών της ΕΛ.ΑΣ. (υπό στοιχείο Ζ.5 και το σχετικό Παράρτημα 1) από το οποίο προκύπτει ότι τα διαγεγραμμένα (και μη προσβάσιμα από τους χρήστες αρχεία που ανακτώνται από τον μη κατανεμημένο χώρο 43 αρχεία εικόνας (και για την ακρίβεια προεπισκοπήσεις -thumbs όπως θα εξηγηθεί κατωτέρω) εισήλθαν στον Η/Υ μου ακριβώς τα ανωτέρω 15 δευτερόλεπτα της 7η Αυγούστου 2007 και παρότι δεν προκύπτει επακριβώς ο χρόνος διαγραφής τους, δεν προκύπτει καμία απολύτως χρήση τους (προσπέλαση) από εμέ. Στο υπό στοιχείο Ζ.9 δε της εκθέσεως γίνεται και σχετική επισήμανση του λογισμικού (Tune up) το οποίο υπήρχε εγκατεστημένο στον Η/Υ μου μέχρι και την ημερομηνία κατασχέσεως του, με το οποίο προφανώς και έγινε η διαγραφή τους το αμέσως επόμενο χρονικό διάστημα μετά την λήψη τους, ενδεχομένως και αυθημερόν, δηλαδή στις 7/8/2007, καθώς το λογισμικό αυτό, αυτομάτως. τακτικώς ανά επταήμερο και νωρίς περαιτέρω ανθρώπινη παρέμβαση επιμελείται την διαγραφή όλων των προσωρινά αποθηκευμένων αρχείων όπως και τα επίμαχα. παρότι ο σκοπός του, ως γνωστόν, δεν είναι η διαγραφή αρχείων αλλά η εύρυθμη λειτουργία του Η/Υ δια της οριστικής διαγραφής και απομακρύνσεως προσωρινώς αποθηκευμένων αρχείων και λοιπών στοιχείων που εμποδίζουν την χρήση πόρων από τον χρήστη του Η/Υ.

Πρέπει δε να επισημανθεί ότι τα ανωτέρω 43 αρχεία (προεπισκοπήσεις αρχείων) που ήταν προϊόν hacking δεν βρέθηκαν κατά την εξέταση του πειστηρίου από την ΕΛ.ΑΣ. στον Η/Υ μου καθώς ήταν οριστικά διαγεγραμμένα αλλά πρόκειται για εργαστηριακή ανάκτηση τους που δύναται να πραγματοποιηθεί μόνο σε περιβάλλον εργαστηρίου καθώς προαπαιτεί την χρήση εξειδικευμένου εξοπλισμού και λογισμικού και όχι από τον μέσο χρήστη (βλέπετε στοιχείο Ζ.5 και 6 αλλά και σχετική παρατήρηση στο υποσέλιδο της σελίδας 4 της ανωτέρω εκθέσεως).

Σημειωτέον δε είναι ότι τα ανωτέρω υπό στοιχείο Ζ.5 αρχεία δεν αποτελούν πραγματικά ζητηθέντα από εμέ αρχεία προς λήψη αλλά προεπισκόπηση αρχείων (Thumbs) τα οποία περιήλθαν στον Η/Υ ακούσια, αυτόματα ως προϊόν επιμόλυνσης. Πλήρης απόδειξη ότι τα αρχεία αυτά αποτελούν προεπισκόπηση αρχείων τα οποία λαμβάνονται αυτόματα και χωρίς την βούληση του χρήστη νια πραγματική λήψη και αποθήκευση με μόνιμο τρόπο αποτελεί το γεγονός ότι:

α) το μέγεθος ενός εκάστου αυτών δεν υπερβαίνει το μέγεθος των 12-14 kbytes (μέγεθος δηλαδή μικρογραφιών φωτογραφιών),

β) η ανάλυση τους είναι πολύ μικρή μόλις ελάχιστα εικονοστοιχεία (pixels), γ) οι εγγραφές (logs) που απεστάλησαν από την ιντερπολ και συνοδεύουν το ανωτέρω διαβιβαστικό της ΔΗΕ φέρουν την ένδειξη «thumbs» που ως γνωστόν δίδεται από το λειτουργικό σύστημα σε προεπισκόπηση αρχείων και όχι στα αρχεία στα οποία αναφέρονται per se.

Ομοίως πρέπει να τονισθεί ότι κανένα άλλο αρχείο (φωτογραφία ή βίντεο) σχετιζόμενο με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων δεν βρέθηκε στον ηλεκτρονικό μου υπολογιστή.

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι εντοπίστηκε μία μόνο λήψη αρχείων από τη σχετική ιστοσελίδα αστρονομικού ενδιαφέροντος που διήρκεσε μόνο δεκαπέντε δευτερόλεπτα!

Σύμφωνα με το υπ' αριθ. 1108/2013 Βούλευμα Συμβ. Πλημ. Αθηνών που αφορά την ίδια υπόθεση χάκινγκ, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών απεφάνθη ότι εξ αιτίας της παραβίασης της ανωτέρω ιστοσελίδας, στην Ελλάδα μόνο, οι Γαλλικές Αρχές διαπίστωσαν την εμπλοκή τουλάχιστον τριακοσίων εξήντα ενός ηλεκτρονικών διευθύνσεων, οι οποίες αντιστοιχούσαν σε χρήστες ηλεκτρονικών διευθύνσεων INTERNET των ελληνικών εταιρειών παροχής υπηρεσιών διαδικτύου, τις οποίες χρησιμοποίησαν Έλληνες χρήστες του διαδικτύου προκειμένου να αποκτήσουν πρόσβαση στα ανωτέρω παράνομα αρχεία. Ωστόσο βάσει του ανωτέρω γεγονότος παραβίασης της εν λόγω ιστοσελίδας, στην οποία και πραγματοποιήθηκαν 12.000.000 επιθέσεις το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα που αντιστοιχούν σε 144.285 ηλεκτρονικά ίχνη από 170 χώρες παγκοσμίως, πιθανολογείται ότι πρόκειται για διαδικτυακή εισβολή από έμπειρους χρήστες / χάκερς, οι οποίοι αλλοίωσαν τα ηλεκτρονικά τους ίχνη για να παραπλανήσουν τις αρχές και κατ' επέκταση οι μοναδικές επισκέψεις Ελλήνων, άνευ άλλων αποδεικτικών στοιχείων δεν δύναται να αποτελέσουν τεκμήριο ενοχής τους για την τέλεση του αδικήματος του άρθρου 348Α ΠΚ.

Σχετικά με την αξιολόγηση της από 16-2-2012 Εργαστηριακής έκθεσης (αρ πρωτ. 3022/21/1078/45-στ’) της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών της ΕΛ.ΑΣ. προσάγω και επικαλούμαι το από 5 Δεκεμβρίου τεχνικό γνωμοδοτικό σημείωμα του Πραγματογνώμονα εξεταστή ψηφιακών πειστηρίων κ. Γεωργίου Α. Καραθανάση σύμφωνα με το οποίο:

Α.1 Δεν ευρέθησαν σε κανένα σημείο του υπό εξέταση αποθηκευτικού μέσου ενεργά αρχεία εικόνας ή βίντεο που να σχετίζονται με υλικό παιδικής πορνογραφίας (σελ 2 στοιχείο b. i).

A.2 Τα 43 αρχεία εικόνας αποτελούν αρχεία προσωρινής αποθήκευσης, είναι οριστικά διαγεγραμμένα και αποτελούν εικόνες μικρογραφιών, διαπίστωση η οποία στηρίζεται βασίμως τόσο στις διαστάσεις των εικονοστοιχείων, erro πολύ μικρό τους μέγεθος αλλά και στον χαρακτηρισμό τους erro σχετικό έγγραφο της ιντερπολ (σελ. 2,3 στοιχείο b. ϋ).

Α.3 Η προσωρινή αποθήκευση αρχείων συμβαίνει εν αγνοία του χρήστη όπως και η εκκαθάριση του περιεχομένου του φακέλου που περιέχει τέτοια αρχεία όπως τα επίδικα 43 αρχεία για τα οποία κατηγορούμαι ότι προμηθεύτηκα και κατείχα την 7/8/2007 (σελ. 3 στοιχείο b. ϋ).

Α.4 Οι φάκελοι όπου τηρούνται τα προσωρινά αποθηκευμένα αρχεία είναι «κρυφοί» με την έννοια ότι δεν είναι ορατοί στον απλό χρήστη όπως εγώ (σελ. 3 στοιχείο b. ϋ).

Α.5 Σε κανένα σημείο της δικογραφίας δεν βρέθηκαν ίχνη προσπέλασης ιστοσελίδων με περιεχόμενο πορνογραφίας ανηλίκων ούτε ίχνη ανταλλαγής μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που να σχετίζονται με ανταλλαγή πληροφοριών με αντικείμενο την προμήθεια ή ανταλλαγή αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων (σελ. 3 στοιχείο b. ΐν).

Α.6 Στον πειστήριο σκληρό δίσκο, εντοπίστηκαν ίχνη προγενέστερης εγκατάστασης λογισμικού διαμοιρασμού αρχείων μεταξύ χρηστών (ρ2ρ Software), και συγκεκριμένα του "limewire" πάραυτα κατά την επισκόπηση της προγενέστερης χρήσης, δεν εντοπίστηκε η αναζήτηση αρχείων με θεματολογία πορνογραφίας ανηλίκων (σελ. 4 στοιχείο b. ν).

Α.7. Εντός των αποθηκευτικών μονάδων που εξετάστηκαν δεν διαπιστώθηκαν ίχνη προσπάθειας απόκρυψης της ταυτότητας του χρήστη στο διαδίκτυο. Συγκεκριμένα δεν εντοπίστηκαν εγκατεστημένα λογισμικά και ίχνη ενεργειών που δύναται να αποκρύψουν την ταυτότητα σύνδεσης του χρήστη στο διαδίκτυο (IP) αλλά ούτε και στοιχεία σύνδεσης του σε εικονικό ιδιωτικό δίκτυο (Virtual Private Network - VPN) (σελ. 4 στοιχείο b. vi).

A.8. Ο επίμαχος ιστότοπος αστρονομικού ενδιαφέροντος - www.inet.hr-... αποτελεί μία ευρέως γνωστή υπόθεση διαδικτυακής επίθεσης σε ιστοσελίδα με νό- μιμο περιεχόμενο και επιμόλυνσης με παράνομο περιεχόμενο ('περίπτωση hacking). Ακόμα πλήθος χρηστών έχει διαπιστωθεί να έχουν επιμολυνθεί από αυτή την ενέργεια (σελ. 4 στοιχείο b. vii).

A.9. Εντοπίστηκε εγκατεστημένο το λογισμικό "Tune-up" στον Η/Υ που εξετάστηκε. Το εν λόγω λογισμικό εγκαθίσταται σε έναν Η/Υ με σκοπό την βελτιστοποίηση των λειτουργιών του και της ταχύτητας εκτέλεσης των διεργασιών του. Ακόμα το εν λόγω λογισμικό διατίθεται διαμέσου ενός από τους πλέον αξιόπιστους κατασκευαστές λογισμικών ασφαλείας υπολογιστικών συστημάτων, την εταιρία "AVG" (σελ. 4 στοιχείο b. viii).

Συμπερασματικά από την ανωτέρω γνωμοδοτική ανάλυση του τεχνικού πραγματογνώμονα επί της εκθέσεως της ΔΕΕ και βάσης της εναντίον κατηγορίας καθίσταται απολύτως σαφές ότι:

α) δεν βρέθηκαν ενεργά αρχεία εικόνας ή βίντεο στον ηλεκτρονικό μου υπολογιστή που να σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων,

β) Τα 43 αρχεία μικρογραφιών εικόνας (προεπισκοπήσεις) ήταν οριστικά διαγεγραμμένα, και

γ) Δεν εντοπίστηκαν ίχνη κατοχής και διαμοιρασμού αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων ούτε αναζητήσεων με σχετικά λήμματα για την προμήθεια αυτών.

Περαιτέρω, ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι η προμήθεια των 43 αρχείων εικόνας δεν έγινε άπαξ κατά την αναφορά της Ιντερπολ και την από 1/10/2010 υποβλητική αναφορά της ΔΗΕ, κάτι τέτοιο προσκρούει ακόμη και στην παραδοχή του του Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών με το οποίο δικάζομαι, ότι δεν εξακριβώνεται ο χρόνος λήψης των αρχείων. Εκ της παραδοχής "μη επακριβώς εξακριβωθέντες χρόνους" δίδεται διαφορετικός χαρακτηρισμός της πράξης που ανάγεται σε περισσότερα χρονικά διαστήματα λήψης αντί του ορθού της άπαξ προμήθειας.

Το αυτό επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι κατά την κατ' οίκον έρευνα που διενέργησαν την 23-9-2010 οι αστυνομικές αρχές ΔΕΝ ΒΡΕΘΗΚΑΝ στην κατοχή μου αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων.

Κατά τις επιταγές της νομολογίας, έχει κριθεί ότι ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσίαση του δράστη, ώστε να μπορεί αυτός να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη του υλικού και να διαθέτει πραγματικώς αυτό ακόμη κι αν προορίζεται για την προσωπική του χρήση. Καθοριστικό στοιχείο, λοιπόν, καθίσταται η πραγματική και πρακτική δυνατότητα του δράστη στην πρόσβαση, τη διαχείριση και την διάθεση των ηλεκτρονικών δεδομένων παιδικής πορνογραφίας και όχι απλά η κατοχή των υλικών φορέων εγγραφής αυτών και σταθερής αποθήκευσης τους.

Συνεπώς, το έγκλημα τελείται όταν το πορνογραφικό υλικό τοποθετείται (αποθηκεύεται, αντιγράφεται) και κατοχή έχει εκείνος που το συνέλεξε και το αποθήκευσε σταθερά σε μνήμη υπολογιστή και έχει πραγματική δυνατότητα επενέργειας σε αυτά, να το βλέπει και να το επεξεργάζεται επομένως, όποτε και όταν κρίνει αυτός (ΑΠ 628/2006, ΠοινΧρ 2007 σελ. 143, ΑΠ 810/2007 ΠοινΧρ 2008, σελ. 236, ΑΠ 1145/2008 δημ. Nomos, ΣυμβΠλημΗλείας 21/2013, ΠοινΔικ 12/2014, σελ. 1036 επ.,ΑΠ 770/2015 δημ. Nomos, ΑΠ 1033/2014). Πρέπει να υπάρχει κυριαρχία επί των δεδομένων, μια ελάχιστη διάρκεια και ένταση στην εξουσίαση αυτών σε συνδυασμό ασφαλώς με τη φυσική θέληση εξουσίασης, ήτοι σημαίνει ότι τα δεδομένα πρέπει να παραμείνουν μια ελάχιστη στιγμή στο μέσο αποθήκευσης, υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι ο κάτοχος έχει τη δυνατότητα πρόσβασης και επεξεργασίας αυτών, αλλά και τον απαιτούμενο δόλο τέλεσης της πράξης (Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Διαδικτυακές προσβολές της ανηλικότητας, ΠοινΧρ 2012, σελ. 168, Ν. Παρασκευόπουλος, Φυτράκης Ε., Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ 303,).

Τέλος κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου (ΑΠ 1648/2016), Η προμήθεια και κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας, που αποκτάται ελεύθερα από τον χρήστη του διαδικτύου με σποραδικές επισκέψεις στις ιστοσελίδες αυτού και η διαφύλαξη (αποθήκευση) τούτου, είτε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή είτε σε άλλους υλικούς φορείς (Cd-Rom κ.λ.π.), για αποκλειστικά του ίδιου χρήση, είτε προς ικανοποίηση της περιέργειάς του είτε ακόμη προς διέγερση των όποιων φαντασιώσεων ή γενετήσιων διαστροφών του, δεν αναβαθμίζει αυτόματα την πράξη σε κακουργηματική, εάν συγχρόνως δεν συντρέχουν ορισμένα ενδεικτικά στοιχεία επεξεργασίας, διαχειρίσεως, αξιοποιήσεως, διαθέσεως ή περαιτέρω διακινήσεως του υλικού αυτού σε τρίτους μέσω e-mail, φωτογραφιών και Cd-Rom ή ανταλλαγής των φωτογραφιών και των βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδικτύου ή, τέλος, συνεργασίας με άλλους χρήστες του διαδικτύου για εμπλουτισμό και "βελτίωση" του υλικού, ώστε να ανακύπτει κίνδυνος διαδόσεως και μεταδόσεως της πορνογραφίας ανηλίκων. Διότι, σε αντίθετη περίπτωση, η γενίκευση της κατηγορίας για κάθε επίσκεψη σε ιστοσελίδα αυτού του περιεχομένου οδηγεί σε κίνδυνο ποινικοποιήσεως. Με την βαρύτερη μάλιστα μορφή, της ελεύθερης νοήσεως του διαδικτύου, ακόμη και για λόγους περιέργειας ή από τύχη, γεγονός που δεν ανήκε στις προθέσεις του νομοθέτη (Α.Π. 1141/2008, Α.Π.628/2006).

Παγίως η νομολογία του Αρείου Πάγου (βλ. λχ. ΑΠ 1033/2014) διατυπώνει την κρίση ότι ως κατοχή νοείται «η φυσική εξουσία του δράστη ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με τη δική του θέληση την ύπαρξη του πορνογραφικού υλικού και να διαθέσει αυτό πραγματικά, και αν ακόμη αυτό προορίζεται για προσωπική χρήση του δράστη». Ενδεικτική της ερμηνείας που δίνει η νομολογία του Αρείου Πάγου στην κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων δίνει η ΑΠ 1033/2014, κατά την οποίαν ο κατηγορούμενος «..με τη χρήση διαδικτύου, αφού αγόρασε πρόσβαση και χρόνο ιδιότητας μέλους για τουλάχιστον χρονική περίοδο 30 ημερών, στις ιστοσελίδες με τίτλο και στις 620 σελίδες με νούμερο 1156 και 1126, οι οποίες περιείχαν το ως άνω υλικό παιδικής πορνογραφίας, που το είχε αποθηκεύσει στη μνήμη του ηλεκτρονικού υπολογιστή του και το κατείχε από 5-9-2006 μέχρι και την 26-1-09 (ημέρα της σύλληψής του) με την έννοια ότι είχε με διάρκεια τη φυσικά εξουσίασή του, ώστε οποιαδήποτε στιγμή επιθυμούσε να διαπιστώνει την ύπαρξη αυτού και να το διαθέτει πραγματικά και αν ακόμα προοριζόταν νια προσωπική του χρήση. Ο κατηγορούμενος δεν ήταν περιστασιακός επισκέπτης της ιστοσελίδας με δυνατότητα uòvo οπτικής πρόσβασης αλλά χρησιμοποιούσε τον άνω ηλεκτρονικό υπολογιστή και είχε τη δυνατότητα, όποτε το επιθυμούσε, να ανασύρει τις φωτογραφίες αυτές, από τη μνήμη του, να τις εμφανίζει στην οθόνη του, να τις επεξεργάζεται και σε κάθε περίπτωση να τις διαχειρίζεται νια ηδονιστικό σκοπό..». Ομοίως το ΣυμβΠλημΡεθυμ 104/2012 (ΠοινΔικ 8-9/2013, σελ.692 επ) «Για τη θεμελίωση, πάντως, της «ψηφιακής» κατοχής πρέπει να υπάρχει ενσωμάτωση των πορνογραφικών δεδομένων σε υλικό φορέα του δράστη (σκληρό δίσκο, Cd - Rom, DVD, USB, δισκέτα κ.λπ.), ως τούτο προκύπτει από τον ίδιο τον ορισμό του υλικού της παιδικής πορνογραφίας («...σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα...») και δεν αρκεί λ.χ. το απλό άνοιγμα ενός αποσταλέντος και μη αιτηθέντος ηλεκτρονικού μηνύματος (e- mail) ή αρχείου, ή η διό πλοηγήσεως (σερφαρίσματος) στο διαδίκτυο απλή επίσκεψη μιας ιστοσελίδας, έστω κι αν, κατά τη διάρκεια αυτής λαμβάνει χώρα αυτόματη αποθήκευση (συγκράτηση’) στην προσωρινό μνήμη (chase memory1) ή στα προσωρινά αρχεία διαδικτύου (temporary internet files) του Η/Υ. Αν, όμως, μετά την επίσκεψη στην ιστοσελίδα, το αυτόματα αποθηκευμένο πορνογραφικό υλικό δεν διαγράφει, κατά μία άποψη, και στην περίπτωση αυτή μπορεί να θεμελιωθεί κατοχή (βλ. σχετ. απόψεις ξένων θεωρητικών σε Ν. Παρασκευόπουλο/Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 302-303)».

Εν ολίγοις, για τη θεμελίωση της έννοιας της κατοχής, προκειμένου να θεωρηθεί δυνατή η άμεση επενέργεια επί του υλικού από τον δράστη, πρέπει να υφίσταται το υλικό!

Κατά την διενεργηθείσα κατ' οίκον έρευνα, δεν βρέθηκε και δεν κατασχέθηκε πορνογραφικό υλικό, γεγονός που επιβεβαιώνεται με την από 23-9-2010 κατάθεση του ενεργούντα την κατ' οίκον έρευνα αστυνομικού («στις ψηφιακές ηλεκτρονικές συσκευές που βρέθηκαν εντός της οικίας δεν εντοπίστηκαν αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων»). Κατά την δε εξέταση των πειστηρίων P1-HD και P2-HD, αποκλείστηκε η λήψη αρχείων μέσω προγραμμάτων ανταλλαγής αρχείων καθώς επίσης και η περιήγηση σε ιστοσελίδες πορνογραφικού υλικού [Βλ. 535/2018 ΜΟΔ Αθ: «Πλην όμως κατά την επ' ακροατηρίω διαδικασία, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου αποδείχθηκε ότι, το σύνολο του πορνογραφικού υλικού που βρέθηκε στο ως άνω λογισμικό των ηλεκτρονικών υπολογιστών των κατηγορουμένων, ήταν αρχεία (κυρίως εικόνες) οι οποίες ή είχαν κατέβει και αποθηκευτεί αυτόματα κατά την περιήγηση αυτών στο διαδίκτυο και δη όχι σε χώρους όπου περιέχονταν αποκλειστικό παιδικό πορνογραφικό υλικό ή είχαν θεαθεί και αμέσως διαγράφει και για τον λόγο αυτό απαιτήθηκαν ειδικές εργαστηριακές τεχνικές προκειμένου να ταυτοποιηθούν τα ίχνη τους χωρίς όμως να καταστεί δυνατό ακόμα και τότε να ανακτηθούν οι σχετικές εικόνες. Μάλιστα από την έκθεση πραγματογνωμοσύνης που διενεργήθηκε στο ως άνω λογισμικό στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές των κατηγορουμένων, δεν προέκυψε κανένα στοιχείο περαιτέρω διάθεσης του επίδικου υλικού, συμπέρασμα το οποίο βασίστηκε αποκλειστικά και μόνο στην ύπαρξη και εγκατάσταση του επίδικου υλικού, συμπέρασμα το οποίο βασίστηκε αποκλειστικά και μόνο στην ύπαρξη και εγκατάσταση του προγράμματος «e mule», το οποίος όπως προαναφέρθηκε, είναι ένα ευρέως χρησιμοποιούμενο πρόγραμμα διαδικτυακής χρήσης και επ' ουδενί συνδέεται ή ταυτίζεται με πορνογραφικές δραστηριότητες. Ήτοι εξ όλων των ανωτέρω, αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι δεν είχαν δόλο τέλεσης της πράξης για την οποία κατηγορούνται και άρα πρέπει για τον λόγο αυτό να κηρυχθούν αθώοι.»], με αποτέλεσμα να αποκλείεται το γεγονός ότι θα μπορούσα να έχω προμηθευτεί τέτοιου είδους υλικό.

Πρέπει λοιπόν να απαλλαγώ από την πράξη της κατοχής υλικού πορνογραφίας ανηλίκων για το χρονικό διάστημα μεταξύ 1-3-2010 ως και 23-9- 2010 καθώς δεν κατείχα σχετικά αρχεία κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα.

Αθήνα, 7/9/2022

Ο κατηγορούμενος δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Βασιλείου Τσιότσικα [υπογραφή & σφραγίδα]

Κατόπιν αυτών, η Πρόεδρος διέταξε την έναρξη της συζητήσεως και αφού προσδιόρισε την σειρά της εξετάσεως των μαρτύρων, διέταξε την απομάκρυνση των μαρτύρων από το ακροατήριο, στις καθορισμένες γι' αυτούς αίθουσες, αφού τους υπενθύμισε ότι πριν από την εξέτασή τους οφείλουν να μην επικοινωνήσουν με αυτούς που έχουν συμφέρον από την έκβαση της δίκης, ούτε να ακούνε τι λέγεται στο ακροατήριο.

Στη συνέχεια, κατόπιν όμοιας προτάσεως της Εισαγγελέως και χωρίς να υπάρχει αντίρρηση από κάποιον, αναγνώσθηκαν τα κάτωθι έγγραφα που αναφέρονται στον κατάλογο του Εισαγγελέα και συγκεκριμένα τα εξής:

…

Μετά από αυτά η Πρόεδρος κήρυξε το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας.

Η Εισαγγελέας, αφού πήρε τον λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξε προφορικά την κατηγορία που αποδίδεται στον κατηγορούμενο και πρότεινε την αθώωση του κατηγορουμένου λόγω αμφιβολιών ως προς τον δόλο.

Ακολούθως, ο συνήγορος υπεράσπισης του κατηγορουμένου, ο οποίος, αφού ζήτησε και έλαβε τον λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξε την υπεράσπιση του εντολέα του και δήλωσε ότι συντάσσεται με την εισαγγελική πρόταση ζητώντας την αθώωσή του για την πράξη για την οποία κατηγορείται.

Τέλος, ο κατηγορούμενος, αφού ρωτήθηκε σχετικά από την Πρόεδρο αν έχει να προσθέσει κάτι περαιτέρω υπέρ του εαυτού του απάντησε αρνητικά.

Μετά από αυτά η Πρόεδρος κήρυξε το πέρας της συζητήσεως, το Δεύτερο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Αθηνών, αφού αποσύρθηκε για διάσκεψη, στο δωμάτιο που έχει οριστεί για το σκοπό αυτό και αφού διασκέφτηκε μυστικά με την παρουσία της Γραμματέως του, κατήρτισε, αφού δε επανήλθε στις έδρες του, δημοσίευσε αμέσως με την Πρόεδρό του, την υπ’ αριθμόν 1227/20-09- 2022 απόφαση, την οποία απήγγειλε σε δημόσια συνεδρίαση με το παρακάτω περιεχόμενο:

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις των παραγράφων 2 και 4 του προβλέποντος και τιμωρούντος το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων άρθρου 348 A του ΠΚ «2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με ...», Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο η 348 A § 4 ΠΚ: "Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή: α).... β) αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται ... με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος ... ". Ορισμό του υλικού παιδικής πορνογραφίας δίδει η § 3 του ως άνω άρθρου, κατά την οποία «Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγουμένων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση, σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα, των γεννητικών οργάνων ή του σώματος εν γένει του ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και της πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο». Από το σύνολο των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτει ότι το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων, που προστατεύει την γενετήσια ζωή του ανηλίκου από την οικονομική της εκμετάλλευση εκ μέρους του δράστη αλλά και την αγνότητα που πρέπει να διέπει την ζωή των ανηλίκων, στοιχειοθετείται, μεταξύ άλλων, με την μορφή της παραγωγής υλικού παιδικής πορνογραφίας, νοούμενης ως τέτοιας της δημιουργίας αυτού, της προμήθειας, νοοούμενης ως τέτοιας της εξασφάλισης υλικού παιδικής πορνογραφίας και για προσωπική χρήση του δράστη ακόμη, αλλά και με την μορφή της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας, νοούμενης ως τέτοιας της φυσικής εξουσίας του δράστη στο σχετικό υλικό, ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη αυτού και να το διαθέσει πραγματικά, ακόμη και αν προορίζεται για προσωπική του χρήση, χωρίς να έχει σημασία ποιος δημιούργησε το υλικό αυτό. Κάτοχος του υλικού αυτού μπορεί να είναι εκείνος που το παρήγαγε, αλλά και τρίτος που το προμηθεύτηκε με οποιονδήποτε τρόπο. Η κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω πληροφοριακού συστήματος συνιστά μία ιδιότυπη μορφή κατοχής, ως αφορώσα στην ουσία κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων, ήτοι αρχείων φωτογραφιών, βίντεο, ταινιών κ.λ.π., με υλικό παιδικής πορνογραφίας, που εμπεριέχεται και ενσωματώνεται σε υλικούς φορείς εγγραφής και αποθήκευσης, όπως είναι ο σκληρός δίσκος του υπολογιστή, οι δισκέτες, οι συσκευές φορητής ψηφιακής μνήμης, οι εφαρμογές μέσων κοινωνικής δικτύωσης και συσκευών κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.. Σύμφωνα με την σαφή διατύπωση του άρθρου 348 A § 4 ΠΚ η επιβαρυντική περίπτωση της κατοχής υλικού της παιδικής πορνογραφίας, που έχει παραχθεί με την χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος, δεν αφορά μόνον τον παραγωγό αλλά και τον τελούντα με οποιονδήποτε άλλο τρόπο το βασικό αδίκημα και επομένως και τον αποδέκτη κάτοχο του υλικού αυτού. Η βούληση άλλωστε του νομοθέτη είναι η μεγαλύτερη δυνατή προστασία των ανηλίκων, επιτυγχανομένη και με την απειλή, με την εν λόγω διάταξη, των ίδιων ποινικών συνεπειών τόσο για τον παραγωγό όσο και για τον δράστη και των λοιπών μορφών του βασικού αδικήματος (ΑΠ 376/2022 δημ. ΤΝΠ sakkoulas on line, ΑΠ 486/2021 δημ ΤΝΠ Νόμος).

Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν νομότυπα στο ακροατήριο, την απολογία του κατηγορουμένου και τα έγγραφα των οποίων έγινε η ανάγνωση στο ακροατήριο, σε συνδυασμό με την αρχή της ηθικής αποδείξεως και την εν γένει συζήτηση της υπόθεσης αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στο 5° Τμήμα Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων, Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών της Διεύθυνσης Ασφάλειας Αττικής περιήλθε, μέσω της Interpol, έγγραφο της Γενικής Γραμματείας της Interpol, με το οποίο κατέστη γνωστό ότι την 2-8-2007 διαπιστώθηκε ηλεκτρονική παραβίαση της Κροατικής ιστοσελίδας αστρονομικού ενδιαφέροντος www.inet.ht/--as... κατά την οποία «φορτώθηκαν - ανέβηκαν» (upload), μέσω διεύθυνσης ηλεκτρονικού πρωτοκόλλου (ip address), που ανήκει στην Εσθονία, ενενήντα εννέα (99) αρχεία - εικόνες με περιεχόμενο πορνογραφίας ανηλίκων. Κατόπιν τούτου και για το χρονικό διάστημα από 3-8-2007 έως και 5-8-2007 πραγματοποιήθηκαν στην ως άνω παραβιασθείσα ιστοσελίδα δώδεκα (12) εκατομμύρια επιθέσεις, οι οποίες αντιστοιχούν σε 144.285 ηλεκτρονικά ίχνη από 170 χώρες, παγκοσμίως. Οι χρήστες του διαδικτύου που χρησιμοποίησαν τα ανωτέρω ηλεκτρονικά ίχνη, απέκτησαν πρόσβαση στις παράνομα φορτωμένες εικόνες και «κατέβασαν» (download) τουλάχιστον από μία (1) στον ηλεκτρονικό υπολογιστή. Όσον αφορά στην Ελλάδα, διαπιστώθηκε η εμπλοκή άγνωστου αριθμού Ελλήνων χρηστών του; internet, οι οποίοι με χρήση τριακοσίων εξήντα ενός (361) διαφορετικών μοναδικών ηλεκτρονικών ιχνών των Ελληνικών εταιριών παροχής διαδικτύου προμηθεύτηκαν από την ανωτέρω ιστοσελίδα υλικό παιδικής πορνογραφίας. Με το έγγραφό της η Interpol απέστειλε σε cd τις αναφερόμενες εικόνες και τους φακέλους εγγραφής που αφορούν την πρόσβαση από τις διευθύνσεις IP που προσδιορίστηκαν στην Ελλάδα. Κάθε εικόνα που κατέβηκε έχει μία αντίστοιχη διεύθυνση IP. Για τη διακρίβωση των στοιχείων ταυτότητας των Ελλήνων χρηστών του internet, που «κατέβασαν» υλικό παιδικής πορνογραφίας από την ως άνω ιστοσελίδα, διατάχθηκε, με το με αριθμό 556/2010 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Από τη διενεργηθείσα άρση του απορρήτου των επικοινωνιών προέκυψε ότι ο χρήστης της ηλεκτρονικής διεύθυνσης IP 85.73.128.113, από ώρα 02.24.07 έως 02.24.22 (GMT + 02.00) της 7-8-2007 «κατέβασε» - προμηθεύθηκε ορισμένες από τις επίμαχες εικόνες. Η εταιρία Ο.Τ.Ε. Α.Ε., στην οποία είναι καταχωρημένη η εν λόγω IP,ξημέρωσε εγγράφως τη Διεύθυνση Ασφάλειας Αττικής (Τμήμα 5° Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών), ότι η διεύθυνση αυτή τη συγκεκριμένη ημεροχρονολογία αντιστοιχούσε στον κατηγορούμενο, ο οποίος τύγχανε συνδρομητής της. Κατόπιν τούτου, αστυνομικοί της ανωτέρω υπηρεσίας, πρωινές ώρες της 23-9- 2010, μετέβησαν στην οικία του κατηγορουμένου επί της οδού Δημητρακοπούλου αρ. 17 στην Αθήνα και διενήργησαν νομότυπη έρευνα. Κατά τη διάρκεια της επιτόπιας έρευνας στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, που ανευρέθηκε εντός της οικίας του κατηγορουμένου, δεν διαπιστώθηκε η ύπαρξη υλικού παιδικής πορνογραφίας. Κατασχέθηκε ένας (1) φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής που ανήκει στον κατηγορούμενο, μάρκας SONY VAIO, χρώματος μαύρου, με SIM …, μαζί με το τροφοδοτικό του. Ο υπολογιστής αυτός απεστάλη για εργαστηριακή εξέταση στη Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών. Από την εργαστηριακή εξέταση, στην οποία υπεβλήθη ο ως άνω αναφερόμενος φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής, προέκυψε ότι: α) το λειτουργικό σύστημα εγκαταστάθηκε σ’ αυτόν, την 1-3-2010, β) από την εξέτασή του δεν διαπιστώθηκε μεταφορά ψηφιακών αρχείων από την ιστοσελίδα wwvv.inet.ht.., που αναφέρεται ανωτέρω, γ) στα εγκατεστημένα προγράμματά του ευρέθη μεταξύ άλλων εγκατεστημένο και το λογισμικό διαμοιρασμού “uTorrent”, όμως δεν προέκυψαν αρχεία διαμοιρασμού μέσω αυτού, που να σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων, δ) μέσω του λογισμικού “uTorrent” φέρεται να έχει γίνει λήψη μεταξύ άλλων του εκτελέσιμου αρχείου εγκατάστασης του λογισμικού διαμοιρασμού «limewire”, το οποίο δεν βρέθηκε μεταξύ των εγκατεστημένων προγραμμάτων του σκληρού δίσκου, ωστόσο ανακτήθηκαν αρχεία και φάκελοι δεδομένων (πχ incomplete, Saced, downloads.dat) που καταδεικνύουν παλαιότερη εγκατάσταση του λογισμικού, ε) από τον μη κατανεμημένο χώρο του ως άνω αναφερόμενου φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή ανακτήθηκαν σαράντα τρία (43) αρχεία εικόνας. Σ' αυτά απεικονίζονται πρόσωπα, τα οποία είναι καταφανώς νεότερα των δεκαπέντε ετών, να είναι γυμνά και να επιδεικνύουν τα γεννητικά τους όργανα, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, στ) Στο περιεχόμενό ορισμένων αρχείων, όσο και στον μη κατανεμημένο χώρο (unallocated) του σκληρού δίσκου του ως άνω αναφερόμενου φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή, ευρέθησαν άνω των διακοσίων (200) εγγραφών, που σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων. Σημειώνεται ότι οι εγγραφές που ανακτώνται από τον μη κατανεμημένο χώρο προκύπτουν από αρχεία προηγούμενου λειτουργικού συστήματος, από οριστικές διαγραφές, από «καθαρισμό» αποθηκευτικών χώρων με ειδικά λογισμικά κλπ, ζ) Από την εξέταση του ιστορικού περιήγησης του φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή στο διαδίκτυο δεν προέκυψαν επισκέψεις σε ιστοσελίδες που να σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων, η) μεταξύ των εγκατεστημένων προγραμμάτων ευρέθη και το λογισμικό «TuneUp», μέσω του οποίου ο χρήστης έχει τη δυνατότητα μεταξύ άλλων να καθαρίσει το μητρώο καταγραφής του συστήματος να διαγράψει προσωρινά αποθηκευμένα αρχεία, να κάνει ανασυγκρότηση του μητρώου καταγραφής του συστήματος και στου σκληρού δίσκου καθώς και να διαγράψει άλλα αρχεία που επιθυμεί. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι δεν ευρέθησαν στον Η/Υ του κατηγορούμενου ενεργά αρχεία εικόνας ή βίντεο που να σχετίζονται με υλικό παιδικής πορνογραφίας. Ειδικότερα, τα σαράντα τρία (43) αρχεία εικόνας που ανακτήθηκαν από τον μη κατανεμημένο χώρο του ΗΥ ήταν οριστικά διαγεγραμμένα, ήταν αρχεία εικόνας προσωρινής αποθήκευσης και αποτελούν εικόνες μικρογραφιών, όπως προκύπτει από τις διαστάσεις σε εικονοστοιχεία (pixels) και από το πολύ μικρό μέγεθος αυτών (<10ΚΒ).- (ιδ και την αναγνωσθείσα τεχνική έκθεση του Γεώργιου Κ… μηχανικού Η/Υ και πληροφορικής, πραγματογνώμονα εξεταστή ψηφιακών πειστηρίων και βίντεο). Συνήθως η προσωρινή αποθήκευση τέτοιων αρχείων συμβαίνει εν αγνοία του χρήση όπως και η εκκαθάριση του περιεχομένου των φακέλων που περιέχουν προσωρινά αρχεία. Οι φάκελοι αυτοί είναι κρυφοί, δηλαδή μη ορατοί στον απλό χρήση. Επίσης, δεν εντοπίστηκαν στην αποθηκευτική μονάδα ίχνη προσπάθειας απόκρυψης της ταυτότητας του χρήστη στο διαδίκτυο, ήτοι δεν εντοπίστηκαν εγκατεστημένα λογισμικά και ίχνη ενεργειών που δύνανται να αποκρύψουν την ταυτότητα σύνδεσης του χρήση στο διαδίκτυο. Το λογισμικό «TuneUp», που βρέθηκε, ρυθμίζεται αυτόματα να εκτελείται ανά τακτά χρονικά διαστήματα ώστε να βελτιστοποιεί την απόδοση του Η/Υ. Το εν λόγω λογισμικό πραγματοποιεί διαγραφές προσωρινών αρχείων συστήματος όπως τα αρχεία μικρογραφιών εικόνων.

Από τα ανωτέρω δεν αποδεικνύεται πέραν πάσης αμφιβολίας ότι ο κατηγορούμενος, κατά το χρονικό διάστημα από 1-3-2010 που εγκατέστησε το λειτουργικό σύστημα στον κατασχεθέντα Η/Υ έως τις 23-9-2010 που κατασχέθηκε αυτός, με πρόθεση προμηθεύθηκε δηλαδή εξασφάλισε για τον εαυτό του, και κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, με την έννοια της φυσικής εξουσίας στο σχετικό υλικό ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη αυτού και να το διαθέσει πραγματικά, του οποίου μάλιστα (πορνογραφικού υλικού) η παραγωγή συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου, που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Ειδικότερα, δεν αποδείχθηκε μετά βεβαιότητας ότι ο κατηγορούμενος είχε γνώση της ύπαρξης και του περιεχομένου των επίδικων 43 αρχείων εικόνας, τα οποία βρέθηκαν διαγεγραμμένα στον μη κατανεμημένο χώρο του σκληρού δίσκου.

Η ύπαρξη των αρχείων αυτών σε μορφή thumps, στον μη κατανεμημένο χώρο, σε συνδυασμό με την χρήση του λογισμικού «TuneUp» στηρίζουν τον ισχυρισμό του κατηγορουμένου ότι τα εν λόγω προσωρινά αρχεία «κατέβηκαν» εν αγνοία του και διαγράφηκαν αυτόματα από το ως άνω λογισμικό.

Το γεγονός ότι στο περιεχόμενό ορισμένων αρχείων, όσο και στον μη κατανεμημένο χώρο (unallocated) του σκληρού δίσκου του ως άνω αναφερόμενου φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή, ευρέθησαν άνω των διακοσίων (200) εγγραφών, που σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων, δε συνιστά κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας με την έννοια της παραγράφου 3 του άρθρου 348 A ΠΚ αλλά αποτελούν αλφαριθμητικούς χαρακτήρες που υποδηλώνουν την αναζήτηση τέτοιου υλικού ή/και την αποθήκευσή του σε άγνωστο χρόνο, χωρίς όμως να μπορεί να διαγνωστεί με βεβαιότητα το περιεχόμενο τυχόν τέτοιων αρχείων, ούτε να προκύπτει πότε έγινε η αναζήτηση ή/και αποθήκευση ώστε να μπορεί να συνδεθεί αναμφίβολα με τον κατηγορούμενο δεδομένου και του υπερασπιστικού του ισχυρισμού, ο οποίος επιβεβαιώθηκε και από τους δύο εξετασθέντες μάρτυρες, ότι τον εν λόγω φορητό υπολογιστή χρησιμοποιούσε όλη η παρέα του κατηγορούμενου, αλλά και τα μικρότερα αδέρφια του. Από τα ανωτέρω σε συνδυασμό με το γεγονός ότι στην οικία του δεν βρέθηκε άλλο υλικό, έντυπο ή σε φορείς ήχου και εικόνας, παιδικής πορνογραφίας, αλλά ούτε και άλλα στοιχεία που να αποδεικνύουν αντίστοιχη δραστηριότητα, ότι από την εξέταση του ιστορικού περιήγησης του φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή στο διαδίκτυο δεν προέκυψαν επισκέψεις σε ιστοσελίδες που να σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων και από το γεγονός ότι παρ’ ότι κατείχε το λογισμικό διαμοιρασμού “uTorrent”, ωστόσο δεν προέκυψαν αρχεία διαμοιρασμού μέσω αυτού, που να σχετίζονται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων δημιουργούνται σοβαρές αμφιβολίες ως προς το γνωστικό και βουλητικό στοιχείο του δόλου του, που απαιτείται για τη θεμελίωση της πράξης τόσο της προμήθειας όσο και της κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας των προαναφερθέντων 43 ηλεκτρονικών αρχείων εικόνας (φωτογραφίες) με υλικό παιδικής πορνογραφίας ανηλίκων κάτω των 15 ετών. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί αθώος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ με παρόντα τον κατηγορούμενο: ………. του …

ΚΗΡΥΣΣΕΙ αυτόν αθώο ομόφωνα, για την πράξη της προμήθειας και κατοχής πορνογραφικού υλικού διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή που η παραγωγή του συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15° έτος, κατ' εξακολούθηση και συγκεκριμένα του ότι:

«στην Αθήνα σε μη επακριβώς εξακριβωθέντες χρόνους και πάντως κατά το χρονικό διάστημα από 1-3-2010 έως 23-9-2010, κατ' ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό με περισσότερες πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με πρόθεση, προμηθεύθηκε και κατείχε υλικό παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, η δε παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου, που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Συγκεκριμένα, προμηθεύθηκε με μη επακριβώς εξακριβωθέντα τρόπο και κατείχε αποθηκευμένες, σε έναν φορητό ηλεκτρονικό υπολογιστή μάρκας SONY VAIO, χρώματος μαύρου, με SIM …, που βρέθηκε εντός της επί οδού … οικίας του, σαράντα τρία (43) ηλεκτρονικά αρχεία εικόνας (φωτογραφίες), στα οποία απεικονίζονται πρόσωπα, τα οποία είναι καταφανώς νεότερα των δεκαπέντε ετών, να είναι γυμνά και να επιδεικνύουν τα γεννητικά τους όργανα, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση».

ΕΠΕΙΔΗ, κατά την παρ. 1 του άρθρου 68 του Π.Κ. (Ν 4619/2019) που ορίζει ότι «Αντικείμενα ή περιουσιακά στοιχεία που είναι προϊόντα κακουργήματος ή πλημμελήματος το οποίο πηγάζει από δόλο, καθώς και το τίμημά τους, και όσα αποκτήθηκαν με αυτά αμέσως ή εμμέσως, επίσης και αντικείμενα ή περιουσιακά στοιχεία που χρησίμευαν ή προορίζονταν για την εκτέλεση τέτοιας πράξης μπορούν να δημευθούν αν αυτά ανήκουν στον αυτουργό ή σε κάποιον από τους συμμέτοχους. Αν τα παραπάνω αντικείμενα ή περιουσιακά στοιχεία έχουν αναμειχθεί με περιουσία που αποκτήθηκε από νόμιμες πηγές, η σχετική περιουσία υπόκειται σε δήμευση μέχρι την καθορισμένη αξία των αναμειχθέντων αντικειμένων» ενώ στην παρ. 1, εδ. α' του άρθρου 76 του Π.Κ. (Ν 4619/2019) ορίζεται ότι «Η δήμευση των αντικειμένων της παραγράφου 1 του άρθρου 68 επιβάλλεται υποχρεωτικά σε βάρος του κατόχου τους, έστω και χωρίς την καταδίκη ορισμένου προσώπου για την τελεσθείσα πράξη, αν από τη φύση τους προκύπτει κίνδυνος της δημόσιας τάξης». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι, εκτός από την παρεπόμενη ποινή της δυνητικής δήμευσης, κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 68 του Π.Κ. (Ν 4619/2019), είναι υποχρεωτική, υπό την προϋπόθεση της συνδρομής κινδύνου δημόσιας τάξης, η προβλεπόμενη στην παρ Ι, εδ. α' του άρθρου 76 του ΠΚ. (Ν 4619/2019) δήμευση των κατασχεμένων αντικειμένων που προορίζονταν ή χρησίμευαν για την τέλεση εγκλήματος ή σχετίζονταν με τον τρόπο τέλεσής του και μάλιστα ανεξάρτητα της καταδίκης για το έγκλημα ορισμένου προσώπου ή κι αν ακόμη δεν ασκήθηκε δίωξη

(βλ. ΑΠ 1446/05 α' δημοσίευση Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1050/04 Ποιν Λογ2004. 1323, ΑΠ 303/97 ΠοινΧρ 1998. 48). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 373 παρ. 1 του Κ.Π.Δ. (Ν. 4620/2019) προκύπτει ότι «Με την τελειωτική απόφασή το δικαστήριο αποφασίζει για την τύχη των δεσμευμένων περιουσιακών στοιχείων», Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα το Δικαστήριο κρίνει ομόφωνα ότι πρέπει εν προκειμένω να επικυρωθεί η γενόμενη κατάσχεση, και να διαταχθεί η δήμευση και η καταστροφή του κατασχεθέντος ΗΥ αφού εντός αυτού, έστω και στο μη κατανεμημένο χώρο υπάρχουν ηλεκτρονικά αρχεία εικόνας (φωτογραφίες) υλικού με υλικό παιδικής πορνογραφίας ανηλίκων κάτω των 15 ετών, γεγονός επικίνδυνο για τη δημόσια τάξη.

Επειδή από τη διάταξη του άρθρου 299 παρ. 1 του Κ.Π.Δ. προκύπτει, ότι το δικαστήριο αμέσως μετά την αθώωση του κατηγορουμένου διατάσσει την απόδοση της χρηματικής εγγυήσεως, ανεξάρτητα αν ασκήθηκε κατά της απόφασης ένδικο μέσο, τη δε απόδοση διατάσσει το δικαστήριο με την ίδια απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση με την υπ’ αριθμ. …/2017 Διάταξη του 3ου Τακτικού Ανακριτή Αθηνών, επιβλήθηκε στον κατηγορούμενο ως όρος η καταβολή χρηματικής εγγυήσεως, ύψους … ευρώ, η οποία κατατέθηκε από τον ίδιο στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων (…). Συνεπώς, αφού ο κατηγορούμενος εμφανίσθηκε στο παρόν Δικαστήριο και αθωώθηκε με την παραπάνω ταυτάριθμη απόφαση, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση της ως άνω κατατεθείσας χρηματικής εγγυήσεως στον καταθέτη αυτής.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

1] ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ ομόφωνα την από 23-09-2010 και περί ώρα 13.15, έκθεση κατ' οίκον έρευνας και κατάσχεσης, του Υπαρχ/κου …, που υπηρετεί στην ΔΑΑ και του Αντεισαγγελέα Αντωναράκου Νικολάου, σύμφωνα με την οποία κατασχέθηκαν τα κάτωθι; ένας φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής μάρκας SONY VAIO χρώματος μαύρου με SIN … μαζί με το τροφοδοτικό του και ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την δήμευση και καταστροφή των προαναφερομένων κατασχεθέντων αντικειμένων.

2] ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ ομόφωνα, την απόδοση της καταβληθείσας εγγυοδοσίας, ποσού …ευρώ (… …€) στον καταθέσαντα-κατηγορουμένο … του … η οποία διατάχθηκε με την υπ' αριθμ. …/2017 Διάταξη του 3ου ΤΑΑ, και για την οποία εκδόθηκε το υπ'αριθμ. … γραμμάτιο σύστασης παρακαταθήκης του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων Αθηνών και συντάχθηκε η υπ' αριθμ. …/2017 έκθεση εγγυοδοσίας του Δικαστικού Γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών Ηλία Ρωσσιάδη.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση.

Γίνεται μνεία ότι: α) μετά την εξέταση των μαρτύρων και την ανάγνωση κάθε εγγράφου και πριν από την έκδοση κάθε απόφαση κατά σειρά σε όλους τους παράγοντες της δίκης και τελευταία στην συνήγορο του κατηγορουμένου και στον κατηγορούμενο και β) τα πρακτικά της συζήτησης της προκείμενης υπόθεσης και συγκεκριμένα οι καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης καθώς και η απολογία του κατηγορουμένου τηρήθηκαν με το σύστημα φωνοληψίας, σύμφωνα με την υπ' αριθμ. 6916 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης περί ηχογράφησης των Πρακτικών Ποινικής Δίκης (ΦΕΚ 490/Β/9-2-2021).

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση. Αθήνα, 20 Σεπτεμβρίου 2022

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ www.itlawyers.gr